Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2017 г. N Ф05-13885/17 по делу N А40-181373/2015

город Москва

02 ноября 2017 г.

Дело N А40-181373/15

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Окуловой Н.О.,

при участии в заседании:

от заявителя: Волкова Ю.В., доверенность от 08.11.2016;

от заинтересованного лица: Прокофьева Е.Д., доверенность от 05.10.2017;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 26 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 27 февраля 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Блинниковой И.А.,

на постановление от 23 июня 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Свиридовым В.А., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-181373/15

по заявлению ПАО Сбербанк

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третье лицо: ООО "ССК",

УСТАНОВИЛ:

ПАО Сбербанк (далее - Банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 11.09.2015 N 223-ФЗ-251/15 и предписания от 11.09.2015 N 223-ФЗ-251/15.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ССК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 февраля 2017 года требования заявителя удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ФАС России в адрес ОАО "Сбербанк России" вынесено предписание от 23.07.2015 N 223-ФЗ-179/15, которым по извещению N 31502193748 предписано не позднее 12.08.2015 отменить протоколы, вернуть участникам заявки, внести изменения в документацию, продлить срок подачи заявок, продолжить проведение конкурса.

03.09.2015 в ФАС России поступила жалоба ООО "ССК" на неисполнение ПАО "Сбербанк России" предписания от 23.07.2015 N 223-ФЗ-179/15 в части невнесения изменений в документацию, отмены протоколов, возвращения заявки участнику.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "ССК" 11.09.2015 ФАС России вынесено решение от 11.09.2015 N 223-ФЗ-251/15 (далее - решение) и предписание N 223-ФЗ-251/15 (далее - предписание).

Решением от 11.09.2015 Банк признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 2, 4 части 1, часть 2 статьи 3, часть 8 статьи 4, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), пункт 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Банку выдано повторное предписание от 11.09.2015.

ПАО Сбербанк, не согласившись с решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из незаконности и необоснованности ненормативных актов антимонопольного органа, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Как следует из материалов и установлено судами первой и апелляционной инстанций, оспариваемое решение было принято ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО "ССК" на действие (бездействие) организатора торгов и конкурсной комиссии по конкурсу.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов предусмотрен Законом о закупках.

Законом о закупках предусмотрена обязанность заказчика разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Понятие участника закупки определено в части 5 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, правом обжалования в антимонопольный орган действий заказчика при закупке товаров, работ, услуг обладает участник закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Однако в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ);

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Согласно части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов.

Указанной нормой ограничен предмет жалобы, подлежащей рассмотрению в рамках процедуры, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В предмет жалобы могут входить: действия (бездействия) при организации торгов; действия (бездействия) при проведении торгов; действия (бездействия) при заключении договоров по результатам торгов.

Указанная статья содержит исчерпывающие случаи рассмотрения ФАС России жалобы и не подлежит расширительному толкованию.

Жалоба ООО "ССК" о неисполнении предписания от 23.07.2015 не содержала доводов, указанных в исчерпывающем перечне оснований подачи жалобы, установленном частью 10 статьи 3 Закона о защите конкуренции, и таким образом, не могла быть предметом рассмотрения в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, в нарушение императивного требования закона, в данном случае ФАС России принята к производству жалоба, не подлежащая рассмотрению и не имеющая отношений ни к порядку организации (проведения) торгов, ни к заключению договора по результатам торгов. В связи с чем, решение ФАС России обоснованно признано судом первой инстанции незаконным.

Действующим законодательством также установлен порядок разрешения вопроса о неисполнения предписаний ФАС России, выданных по результатам рассмотрения жалоб на закупочную деятельность.

Так, пунктом 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлена административная ответственность за неисполнение предписания ФАС России, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы на закупочную процедуру.

Процессуальные вопросы разрешения вопроса об исполнении/неисполнении предписаний установлены разделом 4 КоАП РФ. Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции данные вопросы не регулируются.

При поступлении обращения, содержащего сведения о неисполнении предписания от 23.07.2015, административный орган обязан был правильно оценить предмет обращения и был вправе (при наличии признаков административного правонарушения) вынести определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (статья 28.7 КоАП РФ), однако оснований для рассмотрения поступившей 03.09.2015 жалобы от ООО "ССК" по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции у ФАС России не имелось.

Таким образом, в рамках разрешения вопросов об исполнении предписаний и решений антимонопольные органы вправе только рассмотреть дело об административном правонарушении либо обратиться в суд с соответствующим иском.

Указанная позиция подтверждена в пункте 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

В силу части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, предмет предписания, выдаваемого по результатам рассмотрения жалоб на закупочную деятельность, строго ограничен специальной нормой пункта 3.1 статьи 23 Закона о конкуренции, в силу которой предписание может быть направлено на "... устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов".

Таким образом, по результатам рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не могло быть выдано оспариваемое предписание.

Продление срока исполнения предписаний устанавливается в следующих случаях: в случае установления нового срока исполнения предписания по результатам привлечения лица к административной ответственности за неисполнение предписания (часть 7 статьи 51 Закона о защите конкуренции); по мотивированному ходатайству лица, в отношении которого вынесено предписание (часть 5 статьи 51 Закона о защите конкуренции); в случае обжалования предписания в арбитражный суд (часть 2 статьи 52 Закона о конкуренции).

Иных случаев установления нового срока исполнения предписания законодательством не установлено.

Таким образом, выданное 11.09.2015 предписание ФАС России также противоречит Закону о защите конкуренции и Закону о закупках.

Учитывая изложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание противоречат нормам действующего законодательства и нарушают права законные интересы заявителя.

Правильность такой правовой позиции подтверждена определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 февраля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2017 года по делу N А40-181373/15 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Н.О. Окулова