Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 ноября 2017 г. N Ф05-16674/17 по делу N А40-234602/2016

г. Москва

27 ноября 2017 г.

Дело N А40-234602/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Завирюха Л.В., Филиной Е.Ю.,

при участии в заседании:

от истца: Милованов А.А. по дов. N 05 от 20.01.2016

Вашкетова О.С. по дов. N 05 от 20.01.2016

Фокин П.В., ген. директор, прот. N 2 от 31.03.2014

от ответчика: Петриченко О.И. по дов. N 116 от 18.05.2017

от третьего лица: не явка,

рассмотрев 20 ноября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу АО "СУ Лесопаркового хозяйства"

на постановление от 03.07.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М., Поповым В.И.,

в деле по иску акционерного общества "Строительное управление Лесопаркового хозяйства" (АО "СУ Лесопаркового хозяйства")

к ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы",

третье лицо: Департамент природы пользования и охраны окружающей среды города Москвы,

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, взыскании задолженности, договорной неустойки, убытков и штрафа,

УСТАНОВИЛ: акционерное общество "Строительное управление Лесопаркового хозяйства" (далее - АО "СУ Лесопаркового хозяйства") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 19.12.2014 N 0373200003114000156 48077, взыскании задолженности, договорной неустойки, убытков, связанных с переоформлением банковской гарантии в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств по госконтракту, и штрафа - в общем размере 3 774 363 руб. 29 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент природы пользования и охраны окружающей среды города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2017 исковые требования удовлетворены в части взыскания долга в размере 2 098 365, 09 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2017 решение суда отменено, в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятыми решением (в части отказа в иске) и постановлением судов, АО "СУ Лесопаркового хозяйства" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты, и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять судебный акт об удовлетворении иска. Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, принятыми с неправильным применением норм материального и процессуального права; по мнению заявителя, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представленный ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы и требования кассационной жалобы; представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

В судебное заседание суда кассационной инстанции третье лицо не явилось, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

При рассмотрении спора судом установлено, что между ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (заказчик) и АО "СУ Лесопаркового хозяйства" (подрядчик) на основании результатов осуществления закупок путем проведения электронного аукциона (протокол подведения итогов электронного аукциона 0373200003114000156 от 11.11.2014, реестровый номер закупки - 0373200003114000156) заключен государственный контракт от 19.12.2014 N 0373200003114000156 48077 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: Реконструкция, благоустройство и озеленение территории по адресу: г. Москва, СЗАО, район Щукино, сквер ул. Гамалеи.

В соответствии с условиями госконтракта заказчик поручил, а подрядчик принял обязательства выполнить работы в объеме и в соответствии с требованиями, установленными технической документацией, техническим заданием (приложение 1) и сдать их результат в сроки, указанные в разделе 3 контракта, а также в графике производства работ.

В соответствии с п. 3.2 госконтракта начало выполнения работ установлено с 01.01.2015; окончание работ: 1 этап - с 01.01.2015 по 01.06.2015; 2 этап - 4 месяца с момента окончания 1 этапа; 3 этап - до 31.10.2016.

Пунктом 3.3 госконтракта предусмотрено право подрядчика по согласованию с заказчиком досрочно выполнить работы и сдать их результат.

В соответствии с п. 2.1 госконтракта и протоколом стоимости строительства (приложение 2 к госконтракту) общая стоимость всех работ с учетом результатов осуществленных закупок составляет 18 431 993,08 руб.

Пунктом 2.1.1 госконтракта предусмотрена обязанность заказчика выплатить подрядчику аванс в размере 20% от цены госконтракта в течение 20 рабочих дней с момента выставления подрядчиком счета на оплату аванса, но не ранее включения сведений о госконтракте в реестр контрактов, т.е. 19.12.2014.

Обязательства заказчика по выплате аванса исполнены не были.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по госконтракту истцом предоставлена банковская гарантия от 20.11.2014 N 1-9/5182, выданная ЗАО "РУССТРОЙ-БАНК" со сроком действия до 31.12.2019.

Приказом ЦБ РФ от 18.12.2015 N ОД-3659 у ЗАО "РУССТРОЙ-БАНК" с 18.12.2015 отозвана лицензия на осуществление банковских операций в связи с чем ответчик на основании пункта 8.3 госконтракта 08.04.2016 обратился в адрес истца с требованием о предоставлении нового обеспечения исполнения обязательств по госконтракту.

Подрядчик отказал заказчику в предоставлении нового обеспечения со ссылкой на пункт 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав, что отзыв лицензии у банка-гаранта на ведение банковской деятельности не является основанием прекращения действия выданной им банковской гарантии.

ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" письмом от 15.06.2016 уведомило АО "СУ Лесопаркового хозяйства" об одностороннем отказе от исполнения госконтракта на основании части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и пункта 11.7.1.5 госконтракта.

Уведомление об одностороннем отказе от исполнения госконтракта получено истцом 01.07.2016, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 11.7.3 госконтракта решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения госконтракта вступает в силу и госконтракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения госконтракта.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 11.7.4 госконтракта заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения госконтракта, если в течение 10 срока с даты надлежащего уведомления подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения госконтракта устранено нарушение условий госконтракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Судами при рассмотрении спора установлено, что АО "СУ Лесопаркового хозяйства" письмом от 07.07.2016 (получено ответчиком 08.07.2016) предоставило банковскую гарантию от 07.07.2016 N БГ-3946-280616-04, выданную ООО КБ "ФИНТРАСТБАНК" в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств истца по госконтракту.

В соответствии с решением Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 2-19-9108/77-16 от 22.07.2016 в удовлетворении требований ответчика о включении истца в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отказано.

Истец настаивает, что им до расторжения контракта были выполнены работы на общую сумму 2 098 365,09 руб.

Истцом письмом от 11.08.2016 в адрес ответчика был направлен комплект отчетной и исполнительной документации для приемки и оплаты работ, выполненных истцом до момента одностороннего отказа ответчика от исполнения госконтракта.

Суды установили, что направленная документация получена ответчиком 12.08.2016, что подтверждается штампом и подписью уполномоченного представителя ответчика.

Пунктом 4.3 госконтракта предусмотрено, что заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ не позднее 20 рабочих дней после получения от исполнителя комплекта отчетной документации, предусмотренной техническим заданием и условиями госконтракта.

Таким образом, срок для рассмотрения результатов и осуществления приемки выполненных работ на предмет соответствия их объема и качества требованиям госконтракта истек 09.09.2016.

В целях досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика были направлены претензии от 24.08.2016 и от 22.09.2016, оставленные без удовлетворения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части, пришел к выводу о том, что ответчиком доказательств полной оплаты задолженности не представлено, следовательно, долг подлежит взысканию согласно ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ, ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ. Требование истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 28 677,66 руб. и убытков, связанных с оформлением банковской гарантии, не подлежит удовлетворению.

Между тем, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, указав, что судом неправильно применены нормы материального права и не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Судом апелляционной инстанции правомерно указано, что банковская гарантия, выданная гарантом, в отношении которого возбуждена процедура банкротства, теряет для ответчика имущественный интерес, так как гарант не может исполнить свои обязанности, определенные п. 5 гарантии и п. 2 ст. 375 Гражданского кодекса Российской Федерации, и при предъявлении ему требования со всеми приложенными документами не сможет перечислить в пятидневный срок требуемую сумму.

Соответственно банковская гарантия, выданная гарантом, утрачивает свою обеспечительную функцию.

Согласно п. 8.3 контракта в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, подрядчик обязуется в течение 10 рабочих дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения контракта перестало действовать, представить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта в соответствии с условиями контракта и нормами Закона о контрактной системе.

Решение ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" об одностороннем отказе от исполнения контракта принято в соответствии с положениями Закона о контрактной системе и контракта.

Кроме того Истец, предоставляя с нарушением срока новое обеспечение исполнения обязательств по Контракту, своими конклюдентными действиями подтвердил правомерность требований Ответчика.

Довод АО "СУ Лесопаркового хозяйства" о том, что датой надлежащего извещения об одностороннем отказе является дата получения истцом 01.07.2016 уведомления об одностороннем отказе посредством ФГУП "Почта России" судом апелляционной инстанции мотивированно отклонен, как противоречащий п. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 11.7.2 контракта.

При этом, суд апелляционной инстанции установил, что решение ответчика об одностороннем отказе от контракта 16.06.2016 размещено в единой информационной системе, направлено истцу посредством ФГУП "Почта России" по адресу его государственной регистрации, почтовому адресу, по электронному адресу, указанным в разделе 15 контракта, а также 29.06.2016 передано нарочно через секретариат истца.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что контракт является расторгнутым с 04.07.2016, поскольку нарушение, послужившее основанием для принятия указанного решения, не было своевременно устранено подрядчиком.

При этом, истец о своем намерении предоставить новую банковскую гарантию ответчика не уведомлял, надлежащую банковскую гарантию представил только 07.07.2016, после вступления одностороннего отказа от исполнения контракта в силу.

Учитывая тот факт, что порядок расторжения контракта, определенный разделом 11 контракта предписан ст. 95 Закона о контрактной системе, ссылка АО "СУ Лесопаркового хозяйства" на п. 13.3 контракта не обоснована.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что истцом не доказан факт выполнения уходных работ на сумму 2 098 365 руб., который суд первой инстанции посчитал установленным.

Ответчиком не нарушены п. 4.3 и п. 13.3 контракта, так как указанные пункты с даты расторжения контракта в силу п. 2 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации прекратили свое действие.

Руководствуясь п. 13.3 контракта, ответчик направил письмо от 24.08.2016 с отказом от приемки и оплаты работ по адресу истца, указанному в разделе 15 контракта с учетом дополнительных соглашений к контракту посредством ФГУП "Почта России" и по электронной почте, указанной в контракте. Факт получения указанного письма не оспаривается истцом.

Согласно п. 4.3 контракта заказчик в течение 20 (двадцати) рабочих дней после получения документов, указанных в п. 4.2 контракта, производит приемку фактически выполненных работ, рассматривает и согласовывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от приемки работ.

На момент расторжения контракта у ответчика отсутствовала информация о выполнении истцом уходных работ в период действия контракта.

В установленном разделом 4 контракта порядке истец не уведомлял ответчика о факте выполнения работ, на осмотр и приемку выполненных работ ответчик не вызывался, отчетная документация, предусмотренная техническим заданием (общий журнал по уходу за зелеными насаждениями), в адрес ответчика не поступала.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ответчик передал истцу надлежаще заверенный журнал уходных работ для ведения его на объекте, что подтверждается печатью и подписью на задней части журнала уходных работ. Однако доказательства выполнения истцом уходных работ и внесения сведений о них в журнал уходных работ отсутствуют. Указанный журнал истцом при направлении требования об оплате работ ответчику не был представлен. Соответственно, ответчик был лишен возможности предъявить свои претензии по объему и качеству работ. Факт выполнения истцом работ со ссылкой на представленный истцом в дело журнал работ по уходу за зелеными насаждениями и общий журнал производства работ документально не подтвержден.

С даты расторжения контракта обязанность по выполнению истцом работ, предусмотренных планом-графика с июля по октябрь 2016 года прекратилась, а у ответчика прекратилась обязанность по приемке и оплате указанных работ, о чем ответчик письмом от 28.06.2016 уведомил истца.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации АО "СУ Лесопаркового хозяйства" не представило суду доказательства фактического выполнения уходных работ, а также объем выполненных работ и их стоимость.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований АО "СУ Лесопаркового хозяйства" в полном объеме.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия полагает, что судом апелляционной инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы суда апелляционной инстанции, содержащиеся в постановлении, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом апелляционной инстанции правильно применены нормы материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы о неправильном применении судом апелляционной инстанции норм материального права судебной коллегией отклоняются, как основанные на неверном их толковании заявителем.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию заявителя жалобы с выводами суда апелляционной инстанции и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебного акта судом кассационной инстанции.

Вопрос оценки доказательств в силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является компетенцией суда, рассматривающего дело. Кассационная инстанция, согласно части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2017 по делу N А40-234602/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Л.В. Завирюха Е.Ю. Филина