Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 декабря 2017 г. N Ф05-16567/17 по делу N А40-192883/2016

г. Москва

20 декабря 2017 г.

Дело N А40-192883/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - ОАО "НП "Подольсккабель": Петраков А.П., дов. от 27.04.2016

от истца (заявителя) - ООО "Камский Кабель": Виноградов В.С., дов. от 30.12.2016 N 364/12/16

от истца (заявителя) - ООО "Холдинг Кабельный альянс": Дорофеев Б.Ю., дов. от 31.12.2016 N 33; Анисимова Ю.В., дов. от 20.01.2017 N 58

от истца (заявителя) - АО "Сибкабель": Суханова Н.Г., дов. от 05.09.2017 N 44-2017

от истца (заявителя) - АО "РОССКАТ": Романов С.В., дов. от 28.07.2015 N 66 (на три года)

от истца (заявителя) - АО "Кабельный завод "Кавказкабель": Каиров С.А., дов. от 15.11.2017 N 2

от истца (заявителя) - АО "Уралкабель": Белоусова И.Е., дов. от 09.01.2017 N 18-16-5

от ответчика (от заинтересованного лица) - ФАС России: Денисенко А.А., дов. от 14.06.2017 N ИА/39751/17; Овсянникова М.В., дов. от 11.10.2017 N ИА/70045/17

от третьего лица - ПАО "НК "Роснефть": Суругин Д.Н., дов. 21.12.2016 N 5-850 (77АВ2004076); Елистратова Т.В., дов. от 21.12.2016 N 5-825 (77АВ2004051)

от третьего лица - ООО "ПК Борец": Корягина А.А., дов. от 01.12.2016

от третьего лица - КОО "Бейкер Хьюз Б.В.": Косарева А.В., дов. от 13.07.2017

от третьего лица - ПАО АНК "Башнефть": Быстров А.А., дов. от 01.11.2016 N ДОВ/8435/16; Елистратова Т.В., дов. от 29.11.2016 N ДОВ/8/529/16

от третьего лица - ОАО "НГК "Славнефть": не явка

от третьего лица - ПАО "Газпром нефть": не явка

от третьего лица - ПАО "Лукойл": не явка

от третьего лица - ООО "Римера-Сервис": не явка,

рассмотрев 13 декабря 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы АО "Кабельный завод "Кавказкабель", ООО "Камский Кабель", АО "Сибкабель", АО "Уралкабель", АО "РОССКАТ", ООО "Холдинг Кабельный альянс", ФАС России

на решение от 04.04.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.,

на постановление от 06.09.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Румянцевым П.В., Кочешковой М.В.,

в деле по заявлению ОАО "НП "Подольсккабель", ООО "Камский Кабель", ООО "Холдинг Кабельный альянс", АО "Сибкабель", АО "РОССКАТ", АО "Кабельный завод "Кавказкабель", АО "Уралкабель"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ПАО "НК "Роснефть", ООО "ПК Борец", КОО "Бейкер Хьюз Б.В.", ПАО АНК "Башнефть", ОАО "НГК "Славнефть", ПАО "Газпром нефть", ПАО "Лукойл", ООО "Римера-Сервис",

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ: ОАО "НП "Подольсккабель", ООО "Камский Кабель", ООО "Холдинг Кабельный альянс", АО "Сибкабель", АО "РОССКАТ", АО "Кабельный завод "Кавказкабель", АО "Уралкабель" (заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 15.06.2016 по делу N 1-11.1-37/00-22-15 в части признания нарушившими этими обществами пунктов 1 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2016 дела N А40-190126/2016, N А40-184648/2016, N А40-183588/2016, N А40-187080/2016, N А40-190133/2016 и А40-192883/2016 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А40-192883/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "НК "Роснефть", ООО "ПК Борец", КОО "Бейкер Хьюз Б.В.", ПАО АНК "Башнефть", ОАО "НГК "Славнефть", ПАО "Газпром нефть", ПАО "Лукойл", ООО "Римера-Сервис".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2017 признано незаконным решение ФАС России от 15.06.2016 по делу N 1-11.1-37/00-22-15 в части признания ОАО "НП "Подольсккабель" нарушившим п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и на ФАС России возложена обязанность в течение 30 дней с момента вступления в законную силу решения суда восстановить нарушенные права указанного заявителя в установленном законом порядке. В удовлетворении заявлений АО "Кабельный завод "Кавказкабель", АО "РОССКАТ", ООО "Камский Кабель", АО "Сибкабель", АО "Уралкабель", ООО "Холдинг Кабельный альянс" отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО "Кабельный завод "Кавказкабель", ООО "Камский Кабель", АО "Сибкабель", АО "Уралкабель", АО "РОССКАТ", ООО "Холдинг Кабельный альянс" и ФАС России обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

ООО "Камский Кабель" в своей кассационной жалобе просит отменить решение и постановление судов, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Указывает на то, что судами не дана оценка доводам заявителей о взаимозаменяемости реализуемых товаров, поставкам заявителей на рынки иных стран (Казахстан, Беларусь и т.д.), так как суды посчитали достаточным ограничить географию сбыта товара рынком Российской Федерации. По мнению общества, судом первой инстанции неправомерно было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы по делу с целью определения границ товарного рынка, а также определения наличия или отсутствия объективных экономических предпосылок для повышения цены на товар в конкретном периоде.

АО "Кабельный завод "Кавказкабель" в своей кассационной жалобе (с учетом дополнения) просит отменить решение и постановление судов в части отказа в удовлетворении его заявления, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Общество указывает, что судами не рассмотрен вопрос конкуренции норм - соотношение картеля на товарном рынке и картеля на торгах; не дана оценка представленным обществом доказательствам, которые свидетельствуют, по мнению заявителя, об отсутствии экономической выгоды для АО "Кабельный завод "Кавказкабель" в период действия картеля.

АО "Уралкабель" в кассационной жалобе просит отменить решение и постановление судов в части отказа в удовлетворении его заявления, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления указанного общества. По мнению общества, факт его участия в антиконкурентном соглашении не доказан; выводы судов о том, что АО "Уралкабель" имело возможность для соблюдения предусмотренного Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрета на заключение и участие в антиконкурентном соглашении, не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку у АО "Уралкабель" имелись объективные причины, в силу которых возможность контроля за действиями ООО "Холдинг Кабельный Альянс" отсутствовала.

АО "Уралкабель" в жалобе также оспаривает выводы судов о том, что ООО "Холдинг Кабельный Альянс", не являющееся производителем нефтепогружного кабеля, заключая и реализовывая антиконкурентное соглашение, действовало от имени и в интересах АО "Уралкабель", поскольку оно осуществляет функции единоличного исполнительного органа заявителя, поскольку не установлены обстоятельства того, от чьего имени действовало ООО "Холдинг Кабельный Альянс" при участии в закупочных процедурах, проводимых потребителями кабельной продукции.

АО "Сибкабель" в кассационной жалобе просит отменить решение и постановление судов в части отказа в удовлетворении его заявления, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления указанного общества. По мнению общества, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждены соответствующими доказательствами. Указывает, что АО "Сибкабель" или его уполномоченные представители, работники не участвовали в каких-либо совещаниях и никакого отношения к протоколу совещания (собрания) представителей ООО "Камский Кабель", ООО "Холдинг Кабельный альянс", АО "РОССКАТ", АО "Кабельный завод "Кавказкабель", ОАО "НП "Подольсккабель" не имеют; АО "Сибкабель" не участвовало в электронной переписке по вопросам раздела закупочных процедур крупнейших потребителей нефтепогружного кабеля, поставка которого осуществлялась в рамках договоров поставки, заключенных ООО "Холдинг Кабельный альянс" от своего имени. По мнению АО "Сибкабель", выводы судов о доказанности антимонопольным органом вины АО "Сибкабель" в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, исходя из того, что обществом самостоятельно и по собственному усмотрению принято решение о выборе ООО "Холдинг Кабельный Альянс" в качестве управляющей организации, приняты на себя риски, связанные с законностью действий управляющей организации, являются необоснованными, поскольку наличие в действиях АО "Сибкабель" вины не подтверждено надлежащими доказательствами, с достаточной определенностью позволяющими охарактеризовать действия общества как виновные.

АО "РОССКАТ" в кассационной жалобе просит отменить решение и постановление судов в части отказа в удовлетворении его заявления, дело направить на новое рассмотрение в другом составе суда. Общество указывает на то, что судами не выяснены обстоятельства проведения закупочной процедуры ПАО "НК "Роснефть", послужившей основанием для проведения антимонопольным органом проверочных мероприятий. По мнению общества, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам, в частности, в деле отсутствуют доказательства участия АО "РОССКАТ" в переписке сотрудников компаний-конкурентов относительно условий поставки кабельной продукции в адрес третьих лиц.

ООО "Холдинг Кабельный альянс" в своей кассационной жалобе просит отменить решение и постановление судов полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления указанного общества. Ссылается на неправильное применение судами норм материального права, в частности положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Указывает на то, что существовали объективные причины для формирования в 2014 году экономических предпосылок для повышения цен на нефтепогружной кабель. Цены на реализуемый ООО "Холдинг Кабельный Альянс" кабель в адрес ПАО "НК "Роснефть" в течение 2014 года отличались: в первом полугодии были ниже, чем во втором. По мнению заявителя, для разрешения вопроса об отсутствии или наличии объективного, экономически обоснованного повышения цен во втором полугодии 2014 года по отношению к ценам первого полугодия 2014 года, судам необходимо было назначить по делу судебную экспертизу.

ООО "Холдинг Кабельный Альянс" также указывает, что судами не дана оценка представленной обществом информации об объективных причинах повышения цен на нефтепогружной кабель. Для установления необоснованности уровня цен хозяйствующих субъектов для целей подтверждения наличия антиконкурентного соглашения должны быть представлены доказательства превышения этой цены над суммой расходов, необходимых для производства и реализации соответствующего товара.

ФАС России в своей кассационной жалобе просит отменить решение и постановление судов в части признания обоснованным заявления ОАО "НП "Подольсккабель" и отмене оспариваемого решения антимонопольного органа, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления указанного общества. Считает, что вина названного общества в антиконкурентном соглашении ответчиком надлежащим образом доказана.

Представленный ПАО "НК "Роснефть" отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В отзыве общество просит отказать в удовлетворении кассационных жалоб АО "Кабельный завод "Кавказкабель", ООО "Камский Кабель", АО "Сибкабель", АО "Уралкабель", АО "РОССКАТ", ООО "Холдинг Кабельный альянс" и удовлетворить кассационную жалобу ФАС России.

Представленный ОАО "НП "Подольсккабель" отзыв на кассационную жалобу ФАС России судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В отзыве общество просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы ответчика и оставить обжалуемые судебные акты без изменения. ОАО "НП "Подольсккабель" также представлены возражения на отзыв ПАО "НК "Роснефть", в которых заявитель указывает, что доводы указанного третьего лица и, соответственно, ФАС России направлены на переоценку выводов судов, просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы ФАС России.

Представленный ФАС России отзыв на кассационные жалобы АО "Кабельный завод "Кавказкабель" и ООО "Камский Кабель" судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В приобщении к делу обобщенного отзыва на кассационные жалобы всех заявителей судом отказано по причине не соблюдения обязанности по своевременному направлению его в адрес всех участвующих в деле лиц. В отзыве антимонопольный орган просит отказать в удовлетворении кассационных жалоб АО "Кабельный завод "Кавказкабель", ООО "Камский Кабель" и оставить обжалуемые судебные акты без изменения в части отказа в удовлетворении заявлений.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители АО "Кабельный завод "Кавказкабель", ООО "Камский Кабель", АО "Уралкабель", АО "РОССКАТ", АО "Сибкабель", ООО "Холдинг Кабельный альянс" поддержали доводы и требования своих кассационных жалоб и жалоб друг друга. При этом, представители АО "Кабельный завод "Кавказкабель", ООО "Камский Кабель", АО "Уралкабель", АО "РОССКАТ", ООО "Холдинг Кабельный альянс" возражали против удовлетворения кассационной жалобы ФАС России, а представитель АО "Сибкабель" рассмотрение кассационной жалобы антимонопольного органа оставил на усмотрение суда.

Представители ФАС России поддержали доводы и требования своей кассационной жлобы, возражая против удовлетворения кассационных жалоб АО "Кабельный завод "Кавказкабель", ООО "Камский Кабель", АО "Сибкабель", АО "Уралкабель", АО "РОССКАТ", ООО "Холдинг Кабельный альянс".

Представитель ОАО "НП "Подольсккабель" возражал против удовлетворения кассационной жалобы ФАС России, рассмотрение жалоб заявителей оставил на усмотрение суда.

Представители третьих лиц - ПАО "НК "Роснефть" и ПАО АНК "Башнефть" возражали против удовлетворения кассационных жалоб заявителей по делу, поддержав доводы кассационной жалобы ФАС России. Представитель ООО "ПК Борец" поддержал доводы и требования кассационных жалоб заявителей по делу, возражая против удовлетворения кассационной жалобы антимонопольного органа. Представитель КОО "Бейкер Хьюз Б.В." рассмотрение кассационных жалоб оставил на усмотрение суда.

В судебное заседание суда кассационной инстанции представители третьих лиц - ОАО "НГК "Славнефть", ПАО "Газпром нефть", ПАО "Лукойл", ООО "Римера-Сервис" не явились, о времени и месте судебного разбирательства указанные лица извещены надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что основанием для проведения антимонопольным органом проверок явилось заявление ПАО "НК "Роснефть" от 26.01.2015, содержащее информацию о сговоре между поставщиками нефтепогружного кабеля при проведении Компанией закупочной процедуры, из которого следует, что в начале 2014 года ПАО "НК "Роснефть" организована закупочная процедура по лотам N 041202 и N 041203 на поставку нефтепогружного кабеля для нужд дочерних обществ ПАО "НК "Роснефть" во II полугодии 2014 года. По результатам проведения технической и квалификационной оценки, допуск к участию в закупочной процедуре получили организации, в том числе поставщики нефтепогружного кабеля: ОАО "РОССКАТ", ООО "Холдинг Кабельный Альянс", ЗАО "Кабельный завод "Кавказкабель", ООО "Камский кабель", ОАО "НП "Подольсккабель". В заявлении ПАО "НК "Роснефть" указаны факты, свидетельствующие о заключении и реализации участниками сговора антиконкурентного соглашения в целях раздела рассматриваемой закупки: единовременное повышение участниками сговора цен на нефтепогружной кабель при отсутствии на момент проведения закупки объективных экономических предпосылок для такого повышения; единая стратегия поведения участников сговора в рамках закупки, свидетельствующая об отсутствии конкуренции между ними; равномерное распределение между участниками сговора выигранных объемов поставки нефтепогружного кабеля.

В целях проверки фактов, изложенных в заявлении ПАО "НК "Роснефть" антимонопольным органом проведены внеплановые выездные проверки деятельности АО "Кабельный завод "Кавказкабель", ОАО "РОССКАТ", ООО "Камский кабель", ООО "Холдинг Кабельный Альянс", ОАО "НП "Подольсккабель", в ходе осмотров территорий, помещений, документов и предметов проверяемых лиц антимонопольным органом обнаружены документы и информация (в том числе электронная переписка), подтверждающие факты, свидетельствующие о заключении и реализации проверяемыми организациями антиконкурентного соглашения с целью установления и поддержания цен, раздела товарного рынка по объему продажи товаров, ассортименту реализуемых товаров и составу продавцов, о чем составлены акты проверок.

По результатам рассмотрения материалов проверок 15.06.2016 антимонопольным органом вынесено решение N 1-11.1-37/00-22-15, которым проверяемые лица признаны нарушившими п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (п. 1); предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещенного соглашения проверяемым лицам не выдавались в связи с завершением его реализации (п. 2).

Полагая указанное решение незаконным, нарушающим права и интересы ОАО "НП "Подольсккабель", ООО "Камский Кабель", ООО "Холдинг Кабельный альянс", АО "Сибкабель", АО "РОССКАТ", АО "Кабельный завод "Кавказкабель", АО "Уралкабель" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, указанные общества обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований ООО "Камский Кабель", ООО "Холдинг Кабельный альянс", АО "Сибкабель", АО "РОССКАТ", АО "Кабельный завод "Кавказкабель", АО "Уралкабель", суды пришли к выводу, что при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства и в пределах полномочий, предоставленных п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год (ст. 8 Закона N 135-ФЗ).

Из анализа перечисленных правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Таким образом, нормы Закона N 135-ФЗ позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Частью 4 ст. 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Пунктом 17 ст. 4 Закона N 135-ФЗ определены признаки ограничения конкуренции, в том числе - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, запрещается соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров и оказание услуг на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по ассортименту реализуемых товаров или составу продавцов и созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Судами правомерно указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Судами установлено, что протокол, электронная переписка, материалы заявок на участие в закупках, сводные таблицы по разделу закупочных процедур и фактическое поведение участников в их взаимосвязи и совокупности свидетельствуют о заключении ООО "Камский Кабель", ООО "Холдинг Кабельный альянс", АО "Сибкабель", АО "РОССКАТ", АО "Кабельный завод "Кавказкабель", АО "Уралкабель" антиконкурентного соглашения. Наличие сговора между указанными лицами подтверждено представленными в дело надлежащими доказательствами, исследованными судами с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ведение переписки).

Кроме того, суды установили, что переписка велась не в рамках исполнения договоров поставки кабельной продукции, заключенных между ООО "Холдинг Кабельный Альянс" и АО "Кабельный завод "Кавказкабель".

Товарный рынок, на котором антимонопольным органом выявлено соответствующее нарушение, определен как рынок реализации нефтепогружного кабеля за исключением высокотемпературного нефтепогружного кабеля (нефтепогружного кабеля с длительно допустимой температурой нагрева жил кабеля 200 С и выше) в географических границах Российской Федерации (отчет об исследовании рынка реализации кабеля для установок погружных электронасосов от 26.02.2016, с учетом дополнений от 23.05.2016).

В соответствии с ч. 5.1. ст. 45 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Суды признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что рынок нефтепогружного кабеля является единым и несегментированным. При этом, в материалы дела не представлено доказательств того, что заявители действуют на различных товарных рынках и не являются конкурентами, не осуществляют деятельность на рынке реализации нефтепогружного кабеля (за исключением высокотемпературного с допустимой температурой нагрева жил кабеля 200 С и выше).

Факт значительного и единовременного повышения заявителями (за исключением ОАО "НП "Подольсккабель") цен на нефтепогружной кабель установлен антимонопольным органом, тогда как заявители, указывая на то, что у каждого из предприятий имелись экономические причины к такому повышению, достаточных аргументов и доказательств в подтверждение обоснованности таких обстоятельств не представили.

При этом, относительно вышеуказанного обстоятельства судами дана надлежащая правовая оценка представленным в дело доказательствам, а именно - экономическому отчету "Ценообразование при реализации нефтепогружных кабелей", представленному АО "Кабельный завод "Кавказкабель" и заключению "Об экономической обоснованности стоимости реализации ООО "Холдинг Кабельный Альянс" кабелей для нефтепогружных насосов", представленному ООО "Холдинг Кабельный Альянс".

К ограничению конкуренции приводят любые соглашения конкурентов, направленные на согласование цены реализации товара, вне зависимости от уровня этой цены, поскольку рыночной может быть признана только такая цена, которая сформировалась в условиях конкуренции, в том числе, под влиянием общих условий обращения товара на товарном рынке.

Суды, исследовав представленные в дело доказательства и правильно применив соответствующие положения Закона N 135-ФЗ, пришли к обоснованному выводу, что заключенное между заявителями соглашение относительно распределения объемов реализации, в том числе в адрес ПАО "НК "Роснефть" подпадает под запрет, установленный пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах, раздел закупочных процедур крупнейших потребителей нефтепогружных кабелей по объемам и ассортименту закупаемой потребителями продукции является средством для раздела продавцами такой продукции товарного рынка по объему (ассортименту) реализации и получения желаемых объемов (ассортимента) поставки продукции в отсутствие какого-либо соперничества, то есть в отсутствие конкуренции.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правомерному выводу о том, что решение ФАС России от 15.06.2016 по делу N 1-11.1-37/00-22-15 в части признания нарушившими ООО "Камский Кабель", ООО "Холдинг Кабельный альянс", АО "Сибкабель", АО "РОССКАТ", АО "Кабельный завод "Кавказкабель", АО "Уралкабель" пунктов 1 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является законным, обоснованным, принятым в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы указанных организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания указанного ненормативного правового акта в названной части недействительным.

По смыслу правовых норм квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения), запрещенных п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками закупки цели, причинно-следственной связи между действиями участников и разделом товарного рынка, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия. Согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно только в результате поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Удовлетворяя заявление ОАО "НП "Подольсккабель", суды исходили из отсутствия со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий и отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Суды пришли к выводу о недоказанности того, что ОАО "НП "Подольсккабель" участвовало в переписке с проверяемыми организациями; признали выводы антимонопольного органа об участии ОАО "НП "Подольсккабель" в переписке с хозяйствующими субъектами-конкурентами, связанной с закупочными процедурами заказчиков, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Оспариваемое решение антимонопольного органа в части, касающейся ОАО "НП "Подольсккабель", не связано с заявлением и расчетами ПАО "НК "Роснефть", поскольку общество, участвовавшее в закупочной процедуре, в заявлении ПАО "НК "Роснефть" не указано.

Таким образом, судами установлено, что в действиях ОАО "НП "Подольсккабель" не усматривается синхронность и единообразие с действиями других участников закупки, поскольку экономически обоснованная рыночная цена, предложенная им, не снижалась, а была зафиксирована, в связи с чем обоснованно признали оспариваемое решение ФАС России в отношении ОАО "НП "Подольсккабель" неправомерным.

В указанной части судами выявлены основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителями кассационных жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы кассационных жалоб повторяют ранее заявленные доводы и рассмотренные судами, в том числе о неправомерном отклонении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, о доказанности участия заявителей в антиконкурентном соглашении, о соотношении картеля на товарном рынке и картеля на торгах, об установлении обстоятельств, от чьего имени действовало ООО "Холдинг Кабельный Альянс" при участии в закупочных процедурах, проводимых потребителями кабельной продукции и т.д., и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Вопрос оценки доказательств в силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является компетенцией суда, рассматривающего дело. Кассационная инстанция, согласно части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационные жалобы не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2017 по делу N А40-192883/2016 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко