Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2017 г. N Ф05-19099/17 по делу N А40-111225/2016

г. Москва

28 декабря 2017 г.

Дело N А40-111225/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2017.

Полный текст постановления изготовлен 28.12.2017.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей: Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от Выборгской таможни - до перерыва: Волынского Н.Г. (представителя по доверенности от 09.01.2017 N 06/00024), после перерыва: Ларичевой О.Ю. (представителя по доверенности от 09.01.2017 N 06/00053);

от общества с ограниченной ответственностью "Таможенный Брокер "Трансэкспедиция" - до перерыва: Капланова Д.Д. (представителя по доверенности от 01.07.2017), после перерыва - Севостьяновой Е.В. (представителя по доверенности от 01.11.2017);

рассмотрев 14.12.2017 - 21.12.2017 (объявлялся перерыв) в судебном заседании кассационную жалобу Выборгской таможни

на постановление от 25.09.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Свиридовым В.А., Чеботаревой И.А.,

по делу N А40-111225/16

по заявлению ООО "Таможенный Брокер "Трансэкспедиция" (ОГРН 1057746607984)

к Выборгской таможне

об оспаривании постановления и представления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Таможенный Брокер "Трансэкспедиция" (далее - общество, декларант) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Выборгской таможни (далее - таможня) от 19.04.2016 по делу об административном правонарушении N 10206000-743/2016 и представления от 22.04.2016 N 15-02/10856.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017 решение суда отменено, требования общества удовлетворены.

В кассационной жалобе таможня просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неполное исследование доказательств по делу, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

До начала судебного разбирательства в материалы дела от общества поступил отзыв на кассационную жалобу с приложением доказательств направления его таможне.

Представитель таможни в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Отзыв на кассационную жалобу с приложением доказательств направления его таможне приобщен материалам дела.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав явившихся в судебное заседание представителей общества и таможни, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, находит судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как установлено судами и следует из материалов дела, общество, действуя в качестве таможенного представителя, 21.12.2015 заявило к таможенному оформлению по ДТ N 10206100/211215/0006745 (далее также - ДТ) товар, ввезенный в Российскую Федерацию на основании внешнеэкономического контракта от 05.07.2015 N 05/07/2010, заключенного с фирмой "BOREALIS AG." (Австрия) на поставку товаров - полиэтилены и полипропилены первичного гранулирования для производства антикоррозийной изоляции труб.

Вместе с ДТ обществом были предоставлены в электронной форме следующие документы: ДТ, опись документов к ДТ, декларацию таможенной стоимости N 10206100/211215/0006745, контракт от 05.07.2010 N 05/07/2010, дополнительное соглашение от 05.07.2010, дополнительное соглашение б/н от 29.11.2010, дополнительное соглашение б/н от 30.11.2012, дополнительное соглашение от 10.04.2015, дополнительное соглашение от 01.12.2015, товаротранспортную накладную (CMR) от 21.12.2015 N 429443, счет-фактуру (invoice) от 21.12.2015 N 8859435301, счет-фактуру на оплату услуг по перевозке товара от 21.12.2015 С2515-1/479, протокол испытаний от 13.07.2015 N 1-Р-289-15, техническую документацию на полиэтилен Боркоат НЕ3450, предварительное решение по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 14.08.2015 N RU/10400/15/0141.

В ДТ был заявлен товар N 1: "полиэтилен линейный с удельным весом менее 0,94 г/см, гранулированный, без содержания этилового спирта, для производства наружного слоя при покрытии стальных труб в мешках по 25 кг/нетто, всего 880 мешков, не для розничной продажи, изготовитель: "borealis polimers oy", товарный знак: borealis, марка: borcoat, модель: НЕ3450, артикул: НЕ3450, количество: 22000 кг.", страна происхождения Финляндия.

В графе 33 ДТ N был заявлен классификационный код товара - 3901 10 100 0, предусмотренный Единой товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее также - ТН ВЭД ЕАЭС), которому соответствует ставка ввозной таможенной пошлины 0%.

В ходе таможенного контроля было принято решение о назначении таможенной экспертизы (первичной идентификационной таможенной экспертизы) N 10206100/221215/ДВ/000070.

Пробы и образцы товара в соответствии с актом отбора проб и образцов от 22.12.2015 N 10206100/221215/000052, копии комплекта документов по ДТ были направлены для проведения первичной таможенной экспертизы в Экспертно-криминалистическую службу региональный филиал Центрального Экспертно-криминалистического таможенного управления г. Санкт-Петербург, (далее - ЭКС ЦЭКТУ г. Санкт-Петербург) (исх. от 24.12.2015 N 25-01/0712 "О направлении документов и проб товара на экспертизу").

Заключением таможенного эксперта ЭКС ЦЭКТУ от 01.02.2016 N 043221/2015 товар N 1, заявленный в ДТ как: "Полиэтилен линейный с удельным весом менее 0,94 г/см3...", был идентифицирован как "Полиэтилен высокой плотности с удельным весом более 0,94 г/мЗ, наполненный техническим углеродом (сажей) в первичной форме (в гранулах)...". В связи с этим таможенный эксперт указал, что в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД 1 и 6, Примечаниями 1, 3, 6 к группе 39 ТН ВЭД ЕАЭС товар N 1 по ДТ должен быть классифицирован в подсубпозиции 3901 20 900 9 ТН ВЭД ЕАЭС.

На основании данного заключения таможня 09.03.2016 приняла решение N РКТ-10206100-16/000027 о классификации заявленного в ДТ товара в подсубпозиции 3901 20 900 9 ТН ВЭД ЕАЭС, которой соответствует ставка пошлины 6,5%.

Исходя на заключения таможенного эксперта от 01.02.2016 N 043221/2015, таможня также сделала вывод о том, что заявленные обществом в ДТ сведения о химическом составе товара (плотности полимера), не соответствуют фактическим его характеристикам, установленным в результате проведения таможенной экспертизы, что повлекло за собой применение другого кода ТН ВЭД ЕАЭС и занижение размера подлежащих к уплате таможенных пошлин. Общая сумма неуплаченных таможенных пошлин по ДТ в связи с недостоверным заявлением сведений о химическом составе (плотности полимера) и классификационном коде товара по ТН ВЭД ЕАЭС составила 180 167 руб. 75 коп.

В связи с этим таможня вынесла постановление от 19.04.2016 по делу об административном правонарушении N 10206000-743/2016, которым привлекала общество к ответственности по части 2 статьи 16.2 КоАП РФ в виде штрафа в размере одной второй суммы подлежащих уплате таможенных платежей (что составило 90 083, 87 рублей), а также выдала обществу представление от 22.04.2016 N 15-02/10856.

Не согласившись с таможней, общество оспорило постановление от 19.04.2016 и представление от 22.04.2016 в судебном порядке.

При рассмотрении дела судом первой инстанции общество заявило возражения против результатов таможенной экспертизы, представив в их опровержение заключение специалиста от 19.07.2016 N 123-16 (т. 2 л.д.52-75), ответ изготовителя товаров от 04.07.2016 на запрос таможни (л.д. 93), а также иные письма данного изготовителя (л.д. 95-109), а также сослалось на техническую документацию на товар.

Исходя из наличия в материалах дела доказательств, в том числе заключений специалистов с противоположными выводами о химическом составе товара (плотности полимера), общество также заявило в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, представив его в письменном виде с приложением ряда документов.

Суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, сославшись на отсутствие оснований для его удовлетворения с учетом предмета и оснований заявленных требований.

Принимая решение об отказе обществу в удовлетворении заявления об оспаривании постановления и представления таможни, суд основывался на результатах таможенной экспертизы. Оценки документам, представленным обществом в материалы дела в подтверждение ошибочности выводов таможенной экспертизы, суд не дал, указав на то, что общество не представило доказательств того, что таможней неправильно определен код ТН ВЭД (решение N РКТ-10206100-16/000027 о классификации товара).

Отменяя решение суда и удовлетворяя заявленные требования, апелляционный суд руководствовался заключением судебной экспертизы, выполненной по другому делу - N А40-113601/16.

В рамках дела N А40-113601/16 была проведена комиссионная химическая экспертиза товара, задекларированного по иной ДТ - N 10206100/241015/005773 (проба товара, отобранная по акту отбора проб и образцов от 25.10.2015 N 10206100/251015/000036).

В экспертном заключении от 16.12.2016 N 22/16 были сделаны следующие выводы:

1. Исследованная проба товара является линейным полимером - полиэтиленом низкой плотности с удельным весом менее 0,94 г/см3, наполненный сажей в форме гранул.

2. Исследованная проба товара не является полиэтиленом высокой плотности.

3. Исследованная проба по химическому составу представляет собой композицию на основе полиэтилена низкой плотности, наполненного техническим углеродом (сажей). Содержание технического углерода (сажи) составляет на уровне 2,0 мас%.

4. Содержание мономерных звеньев этилена свыше 95,0% 5. Исследованная проба товара является линейным полиэтиленом с плотностью менее 0,94 г/см3, 6. Удельный вес полиэтилена без добавок менее 0,94 г/см3.

При таких обстоятельствах решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2017 по делу N А40-113601/16, признано незаконным и отменено постановление таможни от 26.04.2016 по делу об административном правонарушении N 10206000-851/2016 и представление таможни от 28.04.2016 N 15-02/11385 об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения.

При рассмотрении апелляционной жалобы общества на решение суда по настоящему делу, апелляционный суд счел допустимым принять данное экспертное заключение, выполненное по другому делу, в качестве надлежащего доказательства, сославшись на то, что обществом ввозился один и тот же товар в рамках одного и того же контракта.

Возражения таможни, состоящие в том, что экспертиза была проведена в рамках другого судебного дела, в связи с чем ее результаты не могли быть приняты во внимание по настоящему делу, апелляционный суд отклонил, указал на не представление таможней доказательств того, что задекларированный спорный товар имеет какие-либо отличия от товара, который явился предметом судебной экспертизы по делу N А40-113601/16.

В кассационной жалобе таможня привела доводы о том, что обществом в разные периоды ввозился товар по контракту с разным химическим составом, и об отсутствии достаточных оснований в связи с этим для вывода о том, что обществом ввозился один и тот же товар. По мнению таможни, суд неправомерно принял в качестве доказательства, опровергающего заключение таможенного эксперта ЭКС ЦЭКТУ от 01.02.2016 N 043221/2015, заключение судебной экспертизы, выполненной по другому делу.

Изучив доводы таможни и возражения общества, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Согласно статье 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (часть 1); иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом (часть 2); документы приобщаются к материалам дела и хранятся в арбитражном суде в течение всего срока хранения дела (часть 3).

Заключение судебной экспертизы, выполненной по делу N А40-113601/16, в материалы настоящего дела не представлено, отсутствует в них. При таких обстоятельствах апелляционный суд не мог его оценить как доказательство по делу и положить в основу принятого решения.

Кроме того, как следует из доводов сторон спора и обстоятельств, установленных судами по делу, для рассмотрения дела имеет значение разрешение вопроса о химическом составе товаров, заявленных к таможенному оформлению.

Товары по контракту ввозились на территорию Российской Федерации в ходе разных поставок и заявлялись к таможенному оформлению по разным декларациям.

В отношении таких товаров в разные периоды времени отбирались образцы для исследований, выполнялись экспертизы и, соответственно, составлялись экспертные заключения.

Поэтому то обстоятельство, что в заключении судебной экспертизы, выполненной по делу N А40-113601/16, сделан вывод о конкретном химическом составе товара, ввезенного по другой поставке и заявленного по иной ДТ, само по себе не дает оснований с однозначностью утверждать о том, что по настоящему делу и делу N А40-113601/16 шла речь о аналогичных товарах, с одним и тем же химическим составом, несмотря на то, что они ввозились по одному контракту и были заявлены при таможенном декларировании под одним наименованием.

С указанием апелляционного суда о непредставлении таможней доказательств того, что задекларированный спорный товар имеет какие-либо отличия от товара, который явился предметом судебной экспертизы, также нельзя согласиться, поскольку в материалах дела имеется заключение таможенного эксперта ЭКС ЦЭКТУ от 01.02.2016 N 043221/2015, согласно которому товар, заявленный обществом в ДТ как: "Полиэтилен линейный с удельным весом менее 0,94 г/см3...", является "Полиэтиленом высокой плотности с удельным весом более 0,94 г/мЗ, наполненным техническим углеродом (сажей) в первичной форме (в гранулах)...".

При этом апелляционный суд, равно как и суд первой инстанции, не дал оценку доказательствам, представленным обществом в подтверждение своих возражений относительно выводов, содержащихся в заключении таможенного эксперта ЭКС ЦЭКТУ от 01.02.2016 N 043221/2015.

Что касается отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства общества о назначении по делу судебной экспертизы, то такая экспертиза могла быть назначена, несмотря на то, что по данному делу оспаривается постановление о привлечении лица к административной ответственности.

Поскольку решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда приняты при неполно выясненных фактических обстоятельствах дела, выводы судов, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, данные судебные акты в соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуются процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо с учетом требований статьи 71 АПК РФ всесторонне, полно, объективно исследовать все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности (в том числе заключение специалиста от 19.07.2016 N 123-16, писем изготовителя товаров), дать им оценку, в случае необходимости повторно рассмотреть вопрос о назначении и проведении по делу судебной экспертизы, и при установлении факта наличия либо отсутствия нарушений законодательства со стороны общества, вмененных ему таможней, принять обоснованный судебный акт в соответствии с требованиями процессуальных норм.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017 по делу N А40-111225/16 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Шевченко Е.Е.

Судьи

Ананьина Е.А. Григорьева И.Ю.