Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 февраля 2018 г. N Ф05-4716/16 по делу N А40-25661/2015

г. Москва

15 февраля 2018 г.

Дело N А40-25661/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08.02.2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 15.02.2018 г.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи О.Н. Савиной,

судей Зеньковой Е.Л., Холодковой Ю.Е.

при участии в заседании:

от Гершова А.А. - представитель Рудик Б.В. (доверенность от 13.04.2017)

от Берегеч Г.Ф. - представитель Одинцова М.С. (доверенность от 02.08.2017)

от ГУП Московской области "Московский областной дорожный центр" - представитель Парфенова Н.В. (доверенность от 07.02.2018)

рассмотрев 08.02.2018 в судебном заседании кассационные жалобы

Гершова Александра Александровича, Берегеч Георгия Федоровича, ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие"

на определение от 28.08.2017

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей Лариной Г.М.,

на постановление от 16.11.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Масловым А.С., Сафроновой М.С., Красновой Т.Б.

по заявлению конкурсного управляющего ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" Болотова Р.Е. о привлечении к субсидиарной ответственности Гершова Александра Александровича, Берегеч Георгия Федоровича по обязательствам должника

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж"

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (далее - должник, ЗАО "ГК "ЭТМ"; г. Москва, Чертаново Северное мкр, д. 6 к. 603, этаж 2, пом. 3; ИНН 7709750550, ОГРН 1077758340681) конкурсный управляющий Болотов Р.Е. обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении солидарно бывшего руководителя ЗАО "ГК "ЭТМ" Гершова Александра Александровича и единственного акционера должника Берегеча Георгия Федоровича, взыскании солидарно с Гершова А.А.а и Берегеча Г.Ф. в пользу ЗАО "ГК "ЭТМ" денежных средств в размере равном совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В обоснование требований заявитель указал на нарушение директором обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом, установленной ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), и не передаче конкурсному управляющему должника всей необходимой документации с целью формирования конкурсной массы (п. 4 ст. 10 Закон о банкротстве), а также совершении контролирующим должника лицом (акционером) сделок, направленных на причинение вреда имущественным правам кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2017 Берегечу Г.Ф. отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания. Гершову А.А. отказано в удовлетворении ходатайства о вызове Кожевниковой Н.Г., Гусарова Р.В. в качестве свидетелей. Отказано в удовлетворении ходатайства Гершова А.А. о назначении почерковедческой экспертизы. Удовлетворено заявление конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" Болотова Р.Е. о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Гершова А.А. и единственного акционера должника Берегеч Г.Ф. Привлечены солидарно к субсидиарной ответственности бывший руководитель ЗАО "ГК "ЭТМ" Гершов Александр Александрович (ИНН 770408438860) и единственный акционер ЗАО "ГК "ЭТМ" Берегеч Георгий Федорович (ИНН 771523757633) по обязательствам ЗАО "ГК "ЭТМ" на всю сумму непогашенных требований. Приостановлено рассмотрение заявления конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Гершова А.А. и единственного акционера должника Берегеч Г.Ф. до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017 определение суда от 16.11.2017 оставлено без изменения, апелляционные жалобы Гершова А.А., Берегеча Г.Ф., ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" - без удовлетворения.

Не соглашаясь с принятыми судебными актами, Гершов А.А., Берегеч Г.Ф., ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых Гершов А.А., Берегеч Г.Ф. просят судебные акты отменить в части удовлетворения заявленных требований (каждый в своей части), в связи с несоответствием выводов судов обстоятельствам дела, а также неправильным применением норм материального и процессуального права, направить дело на новое рассмотрение; ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" - просит судебные акты изменить, исключить из мотивировочной части судебных актов выводы о неплатежеспособности ЗАО "ГК "ЭТМ", начиная с 31.05.2013 г.

В заседании суда кассационной инстанции представитель Гершова А.А. поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель Берегеч Г.Ф. поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель конкурсного кредитора ГУП Московской области "Московский областной дорожный центр" возражал на доводы жалоб, по мотивам, изложенным в отзыве.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке ст. 284 АПК РФ в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, заслушав представителя заявителя, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287, 288 АПК РФ законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения суда от 28.08.2017 и постановления суда от 16.11.2017, по следующим основаниям.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2015 возбуждено производство по делу N А40-25661/2015 по заявлению ООО "Компания Связьэнергомонтаж МО" о признании ЗАО "ГК "ЭТМ" несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 10.07.2015 (резолютивная часть объявлена 07.07.2015) в отношении должника введена процедура наблюдения, требования ООО "Компания Связьэнергомонтаж МО" включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника в сумме 7 069 048 руб. (основной долг), временным управляющим назначен Демченко Василий Данилович.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2016 2015 (резолютивная часть объявлена 05.04.2016) ЗАО "ГК "ЭТМ" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Болотов Роман Евгеньевич.

Как следует из материалов дела, заявление конкурсного управляющего должника о привлечении Берегеча Г.Ф. и Гершова А.А. к субсидиарной ответственности основано на положениях ст. 9, пунктов 2, 4 ст. 10 Закона о банкротстве и мотивировано не исполнением указанными лицами обязанности по обращению в суд с заявлением о признании ЗАО "ГК "ЭТМ" несостоятельным (банкротом) и передаче конкурсному управляющему должника всей бухгалтерской, иной документации, материальных и иных ценностей, а также заключения сделок, направленных на причинение вреда имущественным правам кредиторов.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды первой апелляционной инстанций, удовлетворяя заявление конкурсного управляющего должника о привлечении Берегеча Г.Ф. и Гершова А.А. к субсидиарной ответственности, исходили из конкретных обстоятельств настоящего дела, и, руководствуясь нормами ст.ст. 9, 10 Закона о банкротстве, пришли к выводу о представлении надлежащих доказательств наличия обязательных условий, при которых возможно привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Вместе с тем, учитывая невозможность определить размер субсидиарной ответственности, суд первой инстанции приостановил рассмотрение заявления конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

По мнению суда кассационной инстанции, указанный вывод соответствует требованиям законодательства и материалам дела.

В силу статьи 223 АПК РФ и ст. 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Основной круг обязанностей конкурсного управляющего предусмотрен в ст. 129 Закона о банкротстве.

Согласно п. 5 ст. 129 Закона о банкротстве, при наличии оснований, установленных федеральным законом, конкурсный управляющий предъявляет требования к третьим лицам, которые в соответствии с федеральным законом несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В силу требований абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему получить полную и достоверную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках, исполнять обязанности, предусмотренные п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с чем, невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность, аудиторские заключения о ней подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года.

При смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно.

Согласно п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (абз. 4 п. 4 ст. 10).

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Указанная ответственность контролирующих должника лиц соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (ст. 6, ст. 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве).

Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражении в бухгалтерской отчетности достоверной информации, что повлекло за собой невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона. Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражения в бухгалтерской отчетности достоверной информации.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Таким образом, законодатель презюмирует возникновение несостоятельности (банкротства) должника вследствие такого действия его руководителя как отсутствие обязательных документов бухгалтерского учета и (или) отчетности. Обязанность опровержения указанной презумпции лежит на привлекаемом к ответственности лице.

Исходя из смысла указанной нормы, арбитражный суд устанавливает обстоятельства наличия или отсутствия бухгалтерской документации для цели привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности на основе исследования представленных доказательств в подтверждение имущественного состояния должника, которое отражается в бухгалтерском балансе. В данном случае имеют существенное значение для дела обстоятельства наличия имущества должника, ведение им хозяйственной деятельности за отчетный период, предшествующий процедуре банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица, доказав, в частности, что отсутствие документации должника, либо ее недостатки, не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, или доказав, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Таким образом, именно на Гершова А.А. в силу ст.ст. 9, 65 АПК РФ и абзаца четвертого п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве возложено бремя опровержения данной презумпции (при ее доказанности), в частности, что документы переданы конкурсному управляющему либо их отсутствие не привело к существенному затруднению проведения процедур банкротства.

Такой вывод судов согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2017 по делу N А33-17721/2013.

Вместе с тем, Гершов А.А. не представил в материалы дела надлежащих доказательств передачи конкурсному управляющему должника бухгалтерской и иной документации, а также материальные и иные ценности.

Ссылка Гершова А.А. на то, что вся финансово-хозяйственная документация должника была передана им временному управляющему и при увольнении единственному акционеру должника - Берегечу Г.Ф. правомерно признаны судами несостоятельными, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства передачи всей документации и материальных ценностей должника временному управляющему.

Положения Закона о банкротстве также не содержат предписаний, обязывающих исполнительный орган должника передавать временному управляющему оригиналы документов.

Как установлено судами, согласно акту приема-передачи от 05.04.2016, единственному акционеру Берегечу Г.Ф. Гершов А.А. передал лишь учредительные документы и печать, при этом доказательств передачи Берегечу Г.Ф. документов бухгалтерского учета и отчетности, в т.ч. первичной документации, составляемой при осуществлении юридическим лицом хозяйственной деятельности (договоры, товарные накладные, счета-фактуры и иные), а также материальных ценностей, Гершовым А.А. не представлено.

Учитывая указанные выше положения законодательства наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у Гершова А.А., как у руководителя должника, предполагается и является обязательным требованием закона. В связи с чем, суды обоснованно отклонили доводы Гершова А.А. об отсутствии у него финансово-хозяйственной документации, в том числе бухгалтерских и кадровых документов.

Гершовым А.А. также не представлено доказательств делегирования главному бухгалтеру ЗАО "ГК "ЭТМ" обязанности по ведению и хранению бухгалтерской отчетности.

Вместе с тем, согласно бухгалтерской отчетности ЗАО "ГК "ЭТМ" балансовая стоимость активов должника по состоянию на 31.12.2015 (последняя отчетная дата до момента открытия процедуры конкурсного производства) составляла 929 526 000 руб. из которых: запасы 4 284 000 руб., дебиторская задолженность 912 269 000 руб., финансовые вложения 8 862 000 руб., денежные средства 4 103 000 руб., прочие оборотные активы 1 000 000 руб.

Между тем, на разблокированных после открытия процедуры конкурсного производства счетах должника сумма остатка денежных средств составила 3 955 124 руб. 95 коп.

Взыскать дебиторскую задолженность, числящуюся на балансе предприятия, возвратить финансовые вложения, а также обнаружить и реализовать материальные ценности, составляющие запасы предприятия, оказалось невозможно ввиду отсутствия необходимой документации.

Учитывая изложенное, суды обеих инстанций пришли к обоснованному выводу о доказанности конкурсным управляющим должника факта не передачи Гершовым А.А. бухгалтерской и иной документации, а также материальных и иных ценностей, отсутствие которых не позволило сформировать конкурсную массу в полном объеме, соответственно, о доказанности конкурсным управляющим должника совокупности обязательных условий, при наличии которых возможно привлечение Гершова А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в спорный период) руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: - удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; - органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; - органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; - обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; - должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В силу п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в указанных выше случаях в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены ст. 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как установлено судами, ЗАО "ГК "ЭТМ" стало отвечать признаку неплатежеспособности начиная с 31.05.2013, что следует из вступивших в законную силу судебных актов, вынесенных в рамках настоящего дела по результатам рассмотрения требований кредиторов (определение от 10.07.2015 по заявлению ООО "Связьэнергомонтаж МО", от 21.09.2015 по заявлению ИФНС России N 26 по городу Москве, от 18.12.2015 по заявлению ООО "Энергосвязь", от 12.07.2016 по заявлению ОАО "Тонот-Центр", от 12.07.2016 по заявлению ООО "МЭН").

Поскольку задолженность ЗАО "ГК "ЭТМ" перед кредиторами не была погашена, заявление о признании должника банкротом должно было быть подано Гершовым А.А. в арбитражный суд не позднее 31.06.2013.

Однако такая обязанность Гершовым А.А. исполнена не была.

В части доводов конкурсного управляющего должника о наличии оснований для привлечения Гершова А.А. и Берегеча Г.Ф. к субсидиарной ответственности в связи с заключением ими сделок, направленных на причинение вреда имущественным правам кредиторов, суды также обоснованно пришли к следующим выводам.

Согласно п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должно быть доказано наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

При установлении вины контролирующих должника лиц (органа управления и акционеров должника) необходимо подтверждение фактов их недобросовестности и неразумности при совершении спорных сделок, и наличия причинно-следственной связи между указанными действиями и негативными последствиями (ухудшение финансового состояния общества и последующее банкротство должника).

Так, в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что арбитражным судам необходимо принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Как следует из материалов дела, в рамках настоящего дела о банкротстве девять сделок ЗАО "ГК "ЭТМ" признаны недействительными, в связи с совершением их с целью причинения вреда имущественным интересам кредиторов должника, по результатам рассмотрения заявлений о признании недействительными сделок вынесены следующие судебные акты: определение суда от 17.02.2017 г. о признании недействительными платежей на общую сумму 99 649 597 руб. 39 коп. в пользу единственного акционера должника Берегеча Г.Ф.; определение суда от 03.03.2017 г. о признании недействительными платежей на сумму 1 950 000 руб. в пользу ООО "Фианит", генеральным директором и единственным участником которого является Берегеч Г.Ф.; определение суда от 14.03.2017 г. о признании недействительными договоров уступки права требования (цессии) от 01.08.2014, 01.07.2014, 20.06.2014 и 01.12.2014, заключенных между должником и ООО "Стройэнергокомплекс"; определение суда от 14.03.2017 г. о признании недействительным платежа на сумму 5 000 000 руб. в пользу ООО "Энерготехмонтаж 2005", единственным участником которого являлся сын Берегеча Г.Ф. - Берегеч Р.Г.; определение суда от 07.06.2017 г. о признании недействительным платежа на сумму 3 600 000 руб. в пользу ЗАО "ЭНЕРГОТЕХМОНТАЖ АВТО"; определение суда от 23.06.2017 г. о признании недействительными платежей на сумму 634 545 руб. 51 коп. в пользу ЗАО "ЭТМ-ЭСК"; определение суда от 23.06.2017 г. о признании недействительным платежа в пользу супруги Берегеча Г.Ф. - ИП Берегеч С.С. на сумму 3 500 000 руб.; определение суда от 23.06.2017 г. о признании недействительным договора уступки прав от 14.01.2014 N 77/202/116У г., которым были безвозмездно отчуждены права на квартиру стоимостью 3 019 500 руб., в пользу Берегеча Р. Г. (сына Берегеча Г.Ф.); определение суда от 23.06.2017 г. о признании недействительными договоров уступки прав от 21.04.2014 N 80/213/У, от 18.04.2014 N 81/214/У, от 21.04.2014 N 82/215/У, которыми были безвозмездно отчуждены права на три квартиры общей стоимостью 14 803 200 руб. в пользу Берегеча Г.Ф.

При этом судом установлено, что контрагенты были осведомлены об указанной цели, в результате заключения сделок размер имущества должника уменьшился, что привело к утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет этого имущества.

Учитывая, что шесть из девяти сделок совершены в пользу непосредственно Берегеча Г.Ф. и аффилированных ему лиц (в том числе производилось отчуждение имущества должника на безвозмездной основе), суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу, что Берегеч Г.Ф. имел право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.

Кроме того, как установлено судами, на основании п. 9.21.1 Устава должника, и в соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 64 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", поскольку совет директоров общества не создавался, функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляло общее собрание акционеров. Следовательно, Берегеч Г.Ф. единолично исполнял функции совета директоров общества, что подтверждается копией решения единственного акционера от 15.09.2014, принятого по вопросу, отнесенному п. 9.21.2 Устава общества к компетенции совета директоров.

Таким образом, Берегеч Г.Ф., имеющий на тот момент право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, а также единолично исполнявший функции совета директоров общества, в понимании абзаца 34 ст. 2 Закона о банкротстве, является контролирующим должника лицом.

Учитывая изложенное, суды обоснованно отметили, что действия Берегеча Г.Ф. и Гершова А.А. выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Таким образом, суд округа соглашается с выводами судов о представлении конкурсным управляющим должника надлежащих доказательств наличия оснований для привлечения Берегеча Г.Ф. и Гершова А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Выводы судов о необходимости приостановления производства по рассмотрению заявления конкурсного управляющего о привлечении Берегеча Г.Ф. и Гершова А.А. к субсидиарной ответственности также соответствуют нормам действующего законодательства.

Согласно абзацу шестому п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 данной статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

По смыслу данной нормы приостановление производства по обособленному спору о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности осуществляется судом при невозможности определения размера ответственности, но при установлении всех иных обстоятельств, имеющих значение для привлечения к такой ответственности.

Таким образом, при рассмотрении заявления о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности по основаниям п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве судам необходимо проверить наличие условий для возложения ответственности на указанное лицо, а затем определить размер ответственности контролирующего лица. В случае если на момент рассмотрения заявления размер ответственности определить невозможно, производство по заявлению подлежит приостановлению.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.01.2018 по делу N 305-ЭС15-17320(15).

В частности, в п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", разъяснено, что по смыслу п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве приостановление производства по обособленному спору о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.11 Закона о банкротстве, осуществляется судом при невозможности определения размера ответственности, но при установлении всех иных обстоятельств, имеющих значение для привлечения к такой ответственности.

В этом случае суд, в том числе суд апелляционной инстанции (при установлении оснований для привлечения контролирующего должника лица к ответственности при рассмотрении апелляционной жалобы на определение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении соответствующего требования), выносит определение (постановление) о приостановлении производства по обособленному спору, в резолютивной части которого должны содержаться указание на приостановление производства по спору и вывод о наличии оснований привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, а в мотивировочной части приводит обоснование соответствующего вывода. Такой судебный акт как в части вывода о наличии оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, так и в части приостановления производства по спору может быть обжалован в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 223 АПК РФ.

Определение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции о приостановлении производства по обособленному спору, в связи с невозможностью определения размера субсидиарной ответственности, в котором отсутствуют выводы о наличии оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270, ч. 3 ст. 288 АПК РФ.

Учитывая правовую природу субсидиарной ответственности, являющейся дополнительной по отношению к ответственности основного должника, для определения размера ответственности субсидиарных должников необходимо установить, какая часть требований кредиторов может быть погашена за счет имущества основного должника.

До завершения реализации имущества должника данный вопрос не может быть разрешен с достаточной степенью достоверности.

Если после реализации имущества должника вырученных денежных средств окажется достаточно для расчетов с кредиторами, то не наступят условия для субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Суд первой инстанции, установив невозможность определения размера субсидиарной ответственности в связи с тем, что расчеты с кредиторами не окончены, правомерно приостановил рассмотрения заявления конкурсного управляющего должника.

Иные доводы заявителей жалоб (о необоснованности отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайств о вызове свидетелей и фальсификации подписи на договорах, которые были признаны совершенными в целях причинения вреда кредиторам должника) также были рассмотрены судом апелляционной инстанции, и правомерно отклонены как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права.

Оценив представленные по делу доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, по правилам ст. 71 АПК РФ, суды правильно установили фактические обстоятельства дела и пришли к обоснованному выводу о наличии надлежащих доказательств, подтверждающих наличие совокупности условий для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 9, п. 2, п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Применительно к фактическим обстоятельствам дела, доводы заявителя кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, получивших надлежащую оценку суда апелляционной инстанции. Оснований для переоценки в силу положений ст.ст. 286, 287 АПК РФ не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения кассационных жалоб Гершова А.А., Берегеча Г.Ф., ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" и отмены обжалуемых судебных актов.

Учитывая, что по данной категории дел не подлежит оплате государственная пошлина, из федерального бюджета Российской Федерации подлежит возврату 3 000 руб., уплаченных Гершовым А.А. по чеку-ордеру от 18.12.2017 (операция 4684) за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 104, 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2017 по делу N А40-25661/2015 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Гершову Александру Александровичу из федерального бюджета Российской Федерации 3 000 руб. госпошлины, уплаченной по чеку-ордеру от 18.12.2017 (операция 4684).

Председательствующий судья

О.Н. Савина

Судьи

Е.Л. Зенькова Ю.Е. Холодкова