Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2018 г. N Ф05-528/18 по делу N А40-216126/2016

г. Москва

02 марта 2018 г.

Дело N А40-216126/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Новосёлова А.Л., Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца - Нестерова О.М., дов. от 25.08.2017 г., Росина н.В., дов. N 4 от 27.02.2018 г.;

от ответчика - Ефремова А.С., дов. N 3-430 от 08.09.2017 г., Хлебникова И.Н., дов. N 3-434 от 08.09.2017 г.,

рассмотрев 28 февраля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ОРТЕКС" на решение от 26 июля 2017 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Чекмарёвым Г.С., на постановление от 13 ноября 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Гончаровым В.Я., Титовой И.А., Фриевым А.Л.,

по иску ООО "ОРТЕКС" (ОГРН 1036758311391)

к ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295)

о взыскании задолженности в размере 23.994.444,02 руб.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОРТЕКС" обратилось с иском к ОАО "РЖД" о взыскании по договору подряда N 1695860 от 27.11.15 задолженность в размере 23.994.444,02 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 июля 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2017 года, в удовлетворении иска было отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ООО "ОРТЕКС" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Представители ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражали, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 27 ноября 2017 года между сторонами был заключен договор подряда N 1695860, по которому подрядчик взял на себя обязательство выполнить комплекс работ по текущему ремонту защитных сооружений гражданской обороны в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, в установленные сроки, а заказчик взял на себя обязательство уплатить подрядчику обусловленную договором цену. Договор был заключен по итогам открытого аукциона N 8778/ОАЭ-МОСК/15. Стоимость работ в текущих ценах составила 26.785.768,78 руб. (п. 2.1 договора). Сроки - начало работ 01.12.15, окончание работ 31.12.15 г. (п. 5.1 договора). Согласно п. 2.4 договора, текущая стоимость выполненных работ определяется по ежемесячным (этапным) актам о приеме выполненных работы (формы N КС-2, КС-3). Как указал истец, для устранения препятствий и в целях исполнения взятых на себя обязательств по договору он регулярно письменно обращался к заказчику. Так, на объекте технического задания N 7003 ст. Люблино (ЗС ГО инвентарный номер 013615-77) заказчиком проводились подготовительные мероприятия, исключившие возможность проведения ремонтных работ, о чем подрядчик также сообщал заказчику. Кроме того, выполнению работ мешало несоответствие проектно-сметной документации аукциона и условий договора. В соответствии с условиями договора подрядчик, приобрел материалы и оборудование, предусмотренные техническим заданием и проектно-сметной документацией. Оборудование было доставлено на объекты и передано заказчику, но частично данное оборудование не соответствовало уже установленному на объектах оборудованию (не подходило), ввиду чего его установка оказалась фактически невозможной, а в связи с тем, что ремонт должен был производится на объектах гражданской обороны, то монтаж требовал нового проектного решения, согласованного сторонами договора. Истец неоднократно уведомлял заказчика о невозможности монтажа оборудования, так как проектно-сметная документация не соответствует действительности. Каких-либо решений о производстве дополнительных работ по монтажу данного оборудования заказчиком принято не было, поэтому по вине ответчика у истца отсутствовала физическая возможность для полного исполнения взятых на себя обязательств по договору. Истец считает, что вправе требовать с ответчика указанной в договоре цены с учетом фактически выполненных работ. А ввиду того, что заказчик отказался от подписания представленных подрядчиком актов КС-2 и КС-3, то подрядчик вынужден был обратиться в суд за защитой собственных прав и взысканием денежных средств по договору подряда. Фактически в период исполнения обязательств по договору истцом были понесены расходы в общей сумме 23.994.444,02 руб., из которых: 19.692.782,28 руб. - стоимость затрат по фактическому выполнению, 3.168.070,15 руб. - материалы, приобретенные, но неиспользованные и 1.133.591,90 руб. обеспечение договора подряда.

Принимая решение и постановление, суд установил, что подрядчик обязался полностью завершить работы и сдать заказчику готовый объект в сроки, установленные календарным планом, а именно до 31.12.15 г.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В обосновании своих исковых требований истец ссылался на то, что выполнил работы на общую сумму 23.994.444,02 руб., вместе с тем он не представил в дело доказательства, подтверждающие выполнение работ на указанную сумму.

Так, ответчик указал, что на момент окончания срока договора работы не были завершены, в связи с чем ОАО "РЖД" предоставило ООО "ОРТЕКС" время для завершения работ, о чем свидетельствует письмо от 02.01.16 исх. N 2/Моск ДЭЗ, в котором сообщалось, что приемка объектов состоится 12.01.16 г. При этом из акта проверки защитных сооружений гражданской обороны от 12.01.16 следует, что работы в полном объеме не выполнены. Причем подрядчик ни в установленный договором срок, ни после предоставлении времени на завершение ремонта работы не выполнил, поэтому заказчик направил ему письмо исх. N 49 от 18.01.16 о готовности принять фактически выполненные работы на общую сумму 11.245.089,2 руб. и предложило подготовить документы, подтверждающие фактическое выполнение работ на указанную сумму. 19.01.16 в ОАО "РЖД" от ООО "ОРТЕКС" поступили акты выполненных работ, акты сверки расчетов по форме КС-2, счета-фактуры, при этом переданная документация была составлена на полный объем. Однако, невыполнение всех запланированных работ было установлено актом комиссионного осмотра от 12.01.16 г. Письмом от 09.02.16 за исх.-332/МОСК ДЭЗ ОАО "РЖД" отказалось от подписания предъявленных проектов актов выполненных работ, поскольку комиссиями по приемке фактически выполненных объемов было установлено, что работы выполнены не в полном объеме и не соответствуют сумме, указанной в представленных актах выполненных работ.

Согласно п. 8.2 договора, подрядчик обязан в пятнадцатидневный срок до завершения выполнения работ письменно сообщить заказчику о готовности к сдаче объекта, предоставить необходимую документацию с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам. В свою очередь, в нарушение указанного пункта объект к сдаче предъявлен не был. В силу п. 8.4 договора, подрядчик не освобождается от любого из обязательств по настоящему договору, которые остались невыполненными или были выполненными ненадлежащим образом к моменту подписания акта.

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, то заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, суд в обжалуемых актах обоснованно установил, что из представленной в дело переписки сторон следует, что работы в окончательном виде, в нарушении положений ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий заключенного договора, не предъявлены, следовательно, у заказчика отсутствовали основания по оплате названных работ ввиду неисполнения встречного договорного обязательства по их сдаче в объеме, согласованном договором. Таким образом, истец нарушил свои обязательства по договору, что подтверждается протоколами об административном правонарушении от 06.07.16 и постановлениями мирового судьи судебного участка N 382 Красносельского района города Москвы N 5-1168/16 (5-1167/16, 5-1163/16, 5-1162/16) и N 5-1166/16 (N 5-1164/16, 5-1165/16) о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 20.7 КоАП, за невыполнение установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ специальных условий содержания имущества гражданской обороны.

Согласно п. 7.7 договора, работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта работы, оплате не подлежат.

Согласно ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, то для обычного использования результата работы такого рода. Согласно ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах. В силу п. 5 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (ст. 475 ГК РФ). Согласно ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, названных в пункте 1 упомянутой выше статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик как специалист в своей области должен немедленно предупредить заказчика и приостановить работу. Кроме того, судом было установлено, о несоответствии оборудования сметной документации истец заявил только 23.12.15, то есть к концу срока действия договора. Однако, до этого в письме от 16.12.15 исх. 142 истец сообщал, что монтажные работы завершаются, оборудование поступает. При этом фактически истец не приостанавливал работы по указанному обстоятельству, доказательств обратного не представлено.

Кроме того, истец не представил доказательств невозможности выполнения указанной работы, а также невозможности выполнения работ в объеме, указанном в смете, что свидетельствует о неисполнении ООО "ОРТЕКС" обязанности по подготовке проектно-сметной документации, предусмотренной п. 3.3 договора, а из представленной в дело переписки следует, что часть оборудования поставлялась уже за пределами срока договора, что подтверждается письмом ООО "ОРТЕКС" от 29.01.16 за исх. N 24, хотя работы полностью должны были быть завершены по условиям договора 31.12.15 г.

Помимо этого, ответчик указал на то, что им было выявлено несоответствие полученной технической документации и оборудования, поставленного для установки в защитных сооружениях гражданской обороны, заказчиком были направлены соответствующие запросы на заводы изготовители. Так, ООО "ОРТЕКС" для установки закупило и поставило на завод сдвоенные герметические клапаны ГК-2-100 в количестве 5 штук, изготовленные на заводе ООО "Опытный завод оборудования защитных сооружений". При этом в ответ на запрос ответчика предполагаемый завод - изготовитель оборудования письмом N 09/02 от 09.02.16 сообщил, что паспорт на оборудование является подделкой и что указанный завод указанное в паспорте оборудование никогда не изготовлял и не поставлял. Кроме того, часть оборудования при его установке было разукомплектовано и вмонтировано неправильно, что также подтверждается отчетом по результатам строительной экспертизы. В связи с чем был сделан вывод о том, что заводы, с которых было поставлено указанное оборудование, гарантийных обязательств на указанные товары не дают (16/16 от 04.03.2016, N 47 от 01.03.2016 года). Таким образом, истцом не были выполнены положения п. 10.1 договора, по которому подрядчик гарантирует надлежащее качество используемых материалов соответствию сертификатам, техническим паспортам и другим документам, удостоверяющим их качество.

В силу п. 5 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (ст. 475 ГК РФ). Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Таким образом, с учётом установленных обстоятельств, суд в решении и постановлении, обосновано исходил из того, что материалами дела подтверждается, что подрядчик частично выполнил работы, предусмотренные договором, при этом как достоверно было установлено судом и не оспаривалось стороной истца - согласно условиям спорного договора, подрядчик обязался полностью завершить работы и сдать заказчику готовый объект до 31.12.2015, но, однако, истец в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела судом не представил доказательств надлежащей сдачи работ в соответствии с условиями договора и в установленный срок, то есть, на момент окончания срока договора работы не завершил в объеме, согласованном сторонами договора, и доказательств обратного не представил, то судебная коллегия считает правильным вывод суда в обжалуемых актах об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, тем более, что не была доказана потребительская ценность части выполненных работ, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 июля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2017 года по делу N А40-216126/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

А.Л.Новосёлов Л.А.Тутубалина