Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 марта 2018 г. N Ф05-2133/18 по делу N А40-89675/2017

город Москва

14 марта 2018 г.

Дело N А40-89675/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14.03.2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Анциферовой О.В.

судей: Гречишкина А.А., Дербенёва А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Иванов С.Е., паспорт, доверенность от 15.01.2018 г., Тарасов В.В., паспорт, доверенность от 18.01.2018 г.

от заинтересованного лица: Кулешова П.А., паспорт, доверенность от 24.01.2018 г.

от третьих лиц: ЗАО ВТБ Специализированный депозит - не явился, извещен, АО Гостиничный комплекс "Орехово" - не явился, извещен, ИФНС России N 9 по г. Москве - не явился, извещен, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 - не явился, извещен, УФК по г. Москве - не явился, извещен,

рассмотрев 12 марта 2018 года в открытом судебном заседании кассационную жалобу АО "Гостиничная компания"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2017 года

принятое судьей Паршуковой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2017 года,

принятое судьями Свиридовым В.А., Захаровым С.Л., Чеботаревой И.А.,

по заявлению АО "Гостиничная компания"

к ИФНС России N 17 по г. Москве

третьи лица: ЗАО ВТБ Специализированный депозит, АО Гостиничный комплекс "Орехово", ИФНС России N 9 по г. Москве, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9, УФК по г. Москве

об обязании возвратить излишне уплаченный налог,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Гостиничная компания" (далее - заявитель. общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган) об обязании вернуть излишне уплаченный налог на прибыль организаций в сумме 3 949 650 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, АО "Гостиничная компания" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном Интернет - сайте http://www.arbitr.ru.

В судебное заседание кассационной инстанции представители третьих лиц не явились, о месте и времени извещены надлежащим образом, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Отзыв ЗАО ВТБ Специализированный депозит, ИФНС России N 9 по г. Москве, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 на кассационную жалобу приобщены к материалам дела.

Ходатайство ИФНС России N 9 по г. Москве о проведении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы в отсутствие полномочного представителя подлежит удовлетворению.

Представители заявителя на удовлетворение кассационной жалобы настаивали по доводам, изложенным в ней. Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве на кассационную жалобу, а также в судебных актах и просил судебные акты суда первой и апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой АО "Гостиничная компания" в которой заявитель со ссылкой на нарушение норм материального и процессуального права, просит решение арбитражного суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, и проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, считает кассационную жалобу подлежащей удовлетворению, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, между АО "Гостиничная компания" и ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий заключен депозитарный договор N 7554/ООК от 10.10.2014 г., предметом которого является предоставление депозитарием (ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий) депоненту (АО "Гостиничная компания") услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо депонента, осуществления операций по этому счету депо.

Поскольку ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий осуществляет выплату доходов в виде дивидендов по акциям то в соответствии с пунктом 1 статьи 24, пунктами 3, 7 статьи 275 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий признается налоговым агентом, на которого возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

АО "Гостиничная компания" как единственный акционер ОАО Гостиничный комплекс "Орехово" 08.10.2014 года принято решение о выплате по итогам 9 месяцев 2014 года дивидендов, предназначенных для получения заявителем, с учетом нераспределенной прибыли прошлых лет, на общую сумму 93 885 000 руб. из расчета 150,1031224519162 руб. дивиденда на одну обыкновенную именную акцию заявителя.

Ввиду отсутствия у ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий документов, подтверждающих право заявителя на применение налоговой ставки по налогу на прибыль 0%, согласно пункту 1 части 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый агент удержал и перечислил налог на прибыль по налоговой ставке 9%.

После обнаружения ошибки, которая привела к излишней уплате налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов, заявитель передал ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий документы, подтверждающие право заявителя на применение налоговой ставки по налогу на прибыль 0%, вместе с тем, налоговый агент отказался представить в налоговый орган уточненный расчет.

Заявитель 09.11.2016 обратился в ИФНС России N 17 по г. Москве с заявлением о возврате образовавшейся переплаты по налогу на прибыль.

Налоговый орган решением от 23.11.2016 N 485 отказал в осуществлении зачета (возврата) поскольку КРСБ отсутствует переплата, излишнее удержание налога произведено налоговым агентом, возврат налогоплательщику излишне удержанного налоговым агентом налога на прибыль действующим законодательством не предусмотрено.

УФНС России по г. Москве решением от 08.02.2017 г. N 21-19/017079 оставил решение инспекции без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь статьями 24, 78, 81, 275, 284 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции изложенной в Постановление Президиума ВАС РФ от 29.10.2013 N 7764/13 пришли к выводам, что возврат излишне уплаченной налоговым агентом суммы налога на прибыль организаций производится налоговым органом по месту учета налогового агента по письменному заявлению налогового агента. Поскольку ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль организаций за 2014 год не представляло, в связи с чем, переплата по КРСБ отсутствует, заявления на возврат или зачет денежных средств, ошибочно удержанных и/или излишне перечисленных ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий в отношении заявителя по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций российскими организациями, не поступали, по итогам проведенной камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2014 год, представленной ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий нарушений не выявлено, основания для возврата суммы налога отсутствуют.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно позиции, занятой судами по настоящему делу, при возложении Налоговым кодексом обязанности по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика на налогового агента и исполнении им этой обязанности в излишнем размере реализация налогоплательщиком права на возврат излишне уплаченной суммы налога зависит от действий налогового агента, при этом сам налогоплательщик лишен возможности заявить соответствующее требование в налоговый орган.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 7764/13 от 29.10.2013 г., принимая во внимание, что при уклонении налогового агента от подачи уточненного расчета, в том числе по причине несогласия с позицией налогоплательщика о наличии права на вычет из налогооблагаемой базы полученных дивидендов, налоговый орган лишен возможности осуществить проверку правильности заявленного налогоплательщиком требования, в связи с чем, отказ инспекции в удовлетворении требования заявителя по мотиву неподтверждения размера переплаты является обоснованным.

Однако, в указанном Постановлении также содержится вывод о том, что из статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации не следует и данная статья не содержит положений, устанавливающих запрет на подачу в рассматриваемой ситуации заявления о возврате излишне уплаченного налога самим налогоплательщиком и обоснованность указанного отказа не лишает налогоплательщика права на защиту в судебном порядке и на заявление имущественного требования о возврате излишне уплаченного налога.

Статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок зачета или возврата сумм излишне уплаченных налога, сбора, пеней, штрафа; статьей 79 - порядок возврата сумм излишне взысканных налога, сбора, пеней и штрафа; статьей 231 - порядок возврата сумм налога, излишне удержанных налоговым агентом из дохода налогоплательщика.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 N 262-О, переплата сумм налога, возникшая у налогоплательщика в результате действий налогового агента - с учетом приоритета действия специальных норм над общими - подлежит возврату в особом порядке (пункт 1 статьи 231 НК РФ).

Вместе с тем, судами не устанавливалось возможность и право налогоплательщика подать соответствующее заявление о возврате излишне уплаченной суммы налога в налоговый орган либо предъявить требование к налоговому агенту исходя из обстоятельств настоящего дела при применении статей 78, 231 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судами не устанавливалось, обращался ли налогоплательщик к налоговому агенту в порядке, установленном статьей 231 Налогового кодекса Российской Федерации; имеется ли возможность у налогоплательщика возвратить сумму излишне уплаченного налога во взаимоотношениях с налоговым агентом напрямую, без обращения налогоплательщика в налоговый орган (статья 231 Налогового кодекса Российской Федерации); в случае, если возможность возврата суммы налога во взаимоотношениях налогоплательщика и налогового агента отсутствует (те отсутствуют иные способы защиты права, нежели чем подача имущественного требования к налоговому органу), необходимо определить реальный размер налогового обязательства заявителя и как следствие сумму налога, подлежащую возврату из бюджета, кроме того, установить имелось ли у заявителя день принятия решения о выплате дивидендов (08.10.2014 г.) право на применение налоговой ставки по налогу на прибыль 0%, установленной пп.1 п. 3 ст. 284 НК РФ (ссылки судов в указанной части ограничены констатацией содержания заявления налогоплательщика).

По смыслу и содержанию пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Вместе с тем, для принятия обоснованного и законного решения по настоящему спору, требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям (в том числе статьи 78, 231 Налогового кодекса Российской Федерации), на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 августа 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2017 года по делу N А40-89675/2017 - отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

О.В. Анциферова

Судьи

А.А. Гречишкин А.А. Дербенёв