Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 марта 2018 г. N Ф05-5022/17 по делу N А40-151042/2016

город Москва

13 марта 2018 г.

Дело N А40-151042/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13.03.2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Анциферовой О.В.

судей: Дербенёва А.А., Котельникова Д.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Щербаков А.Г., паспорт, доверенность от 25.08.2017 года, Русяев Н.А., паспорт, доверенность от 25.08.017 года,

от заинтересованного лица: Полозков Д.С., удостоверение, доверенность от 08.09.2017 года

от третьего лица: Фокин А.Н., удостоверение, доверенность от 16.02.2018 года, Титова А.В., удостоверение, доверенность от 24.04.2017 года,

рассмотрев 12 марта 2018 года в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "Авиасервис"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 года

принятое судьей Бедрацкой А.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2017 года,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М., Вигдорчиком Д.Г.,

по заявлению ООО "Авиасервис" (ОГРН 1057747461991)

к УФНС России по Московской области (ОГРН 1047777000149)

третье лицо: ИФНС России по г. Истре Московской области

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Авиасервис" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2016 года, которым обществу отказано в признании незаконным решения от 30.03.2016 г. N 07-12/20051@, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика на решение ИФНС России по г. Истре Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 4980 от 19.11.2015 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2017 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, ООО "Авиасервис" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

Отзывы заинтересованного лица, третьего лица на кассационную жалобу приобщаются к материалам дела с учетом приложенных доказательств заблаговременного направления отзывов в адрес заявителя.

Представители заявителя на удовлетворении кассационной жалобы настаивали по доводам, изложенным в ней. Представители заинтересованного лица, третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в приобщенных к материалам дела отзывах на кассационную жалобу, а также в судебных актах, и просили судебные акты суда первой и апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ООО "Авиасервис" в которой заявитель со ссылкой на не соответствие выводов суда первой и апелляционной инстанции, фактическим обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права, просит определение арбитражного суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворить.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, и проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов суда первой и апелляционной инстанций ввиду следующего.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения заявления, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка ООО "Авиасервис" по представленной 24.02.2015 г. уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 г., по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки N 5627 и 19.11.2015 г. вынесено решение N 5121 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 82 565 руб. 60 коп., руб., доначислен НДС в сумме 619 241 руб., а также начислены соответствующие пени в размере 15 581 руб. 89 коп. и решение N 843 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, в размере 6 271 702 руб.

Управлением отменено решение Инспекции и 30.03.2016 г. вынесено решение N 07-12/20051@, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 82 565 руб. 60 коп., начислены пени в общем размере 15 581 руб. 89 коп., доначислен НДС в размере 619 241 руб., а также налогоплательщику отказано в возмещении НДС в размере 6 271 702 руб.

В обоснование вновь открывшегося обстоятельства общество ссылается на то, что отказывая в удовлетворении исковых требований, судами установлено, что заявленные работы фактически не осуществлялись, вместе с тем, Истринским городским судом Московской области в ходе рассмотрения уголовного дела в отношении Соломенко В.Ю. (генерального директора налогоплательщика), установлен факт выполнения работ по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Дорстрой АС" на сумму 44 732 187 руб. 30 коп., что является существенным обстоятельством, способным повлиять на выводы суда при принятии судебного акта по настоящему делу.

Согласно пункту 1 части 1 статья 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу являются основаниями для пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы.

Согласно части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вновь открывшимися обстоятельствами являются:

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Как указано в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - Постановление N 52), при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", обстоятельства, которые согласно части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Из пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" следует, что согласно пункту 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Оценив указанные обществом обстоятельство на предмет его соответствия признакам вновь открывшегося, в том смысле, который придают данному понятию положения статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о том, что какие-либо обстоятельства, являющиеся вновь открывшимися или новыми при рассмотрении дела Истринским городским судом Московской области, которые могут являться существенным основанием для пересмотра судебных актов не выявлены.

При этом, судом апелляционной инстанции правомерно указано, что довод общества о том, что "отказ суда был мотивирован тем, что заявленные работы фактически не осуществлялись" (тогда как Истринским судом, о чем указано заявителем, установлен определенный объем выполненных работ) - не соответствует реальной действительности, данная фраза вырвана из контекста.

Судами указано, что на момент проведения камеральной налоговой проверки строительные работы фактически не выполнялись, что подтверждено осмотром территории, произведенный ИФНС России по г. Истре Московской области на основании решения от 02.03.2015 N 08-17/0178.

Доводы налогоплательщика о том, что экспертиза от 07.12.2016 N 012119/12/77001/382016/И-6621 по уголовному делу N 58441, произведенная АНО "Центр Строительных Экспертиз" должны быть приняты судом в силу п. 4 ст. 69 АПК РФ, и, является существенным основанием для пересмотра принятых судебных актов, правомерно отклонены судами, поскольку Арбитражным судом г. Москвы, на основании экспертизы от 01.06.2015 N ЭО/43-15, произведенной экспертами ООО "Стройэкспертиза" в ходе проведения камеральной налоговой проверки, установлено, что по локальной смете N 1 ООО "Дорстрой АС" фактически выполнены работы на сумму 39 867 670,78 руб., превышение объемов и стоимости выполненных работ составляет 32 768 170,15 руб. или 45%; по локальной смете N 2 ООО "Дорстрой АС" фактически выполнены работы на сумму 11 757 626,11 руб., превышение объемов и стоимости выполненных работ составляет 51 243 889.12 руб. или 31%.

При этом, разница в стоимости фактически выполненных работ (согласно экспертизам, рассматриваемым в суде общей юрисдикции и арбитражного суда) сама по себе не может явиться основанием для удовлетворения заявления также по тому основанию, что между экспертизами (периода их проведения) прошло более двух лет.

Кроме того, судами установлено, что экспертиза по уголовному делу подготовлена на дату 07.12.2016 г., при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции (30.01.2017 г.) у заявителя отсутствовали препятствия подать соответствующее ходатайство о приобщении дополнительных доказательств (экспертизы от 07.12.2016 N 012119/12/77001/382016/И-6621 по уголовному делу N 58441, произведенная АНО "Центр Строительных Экспертиз") со ссылкой на невозможность предоставления в суд первой инстанции, вместе с тем, указанные процессуальные действия налогоплательщиком не были совершены.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права.

Кассационная жалоба заявителя не содержит доводов, свидетельствующих о несоответствии выводов судов установленными ими обстоятельствами по делу, а изложенные в кассационной жалобе доводы заявлены без учета выводов судов, не опровергают их, а повторяют доводы, которые являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанции, основаны доводы на несогласии заявителя с выводами судов, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка, а также на неправильном толковании норм права. Несогласие с данной судами оценкой, установленными ими обстоятельствами по делу, иная интерпретация, а также неправильное толкование лицом, участвующим в деле, норм закона, не означают судебной ошибки (ст. 71 АПК РФ).

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального либо процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов не выявлено.

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 288 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 29 сентября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2017 года по делу N А40-151042/2016 - оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Анциферова

Судьи

А.А. Дербенёв Д.В. Котельников