Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2018 г. N Ф05-536/18 по делу N А40-95641/2017

г. Москва

27 марта 2018 г.

Дело N А40-95641/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: ГУП г. Москвы "Московский метрополитен" - извещено, представитель не явился ;

от заинтересованного лица: УФАС России по г. Москве - Дмитриев П.Б. доверенность от т 26 декабря 2017 года ;

от третьих лиц:

от ООО "Наумен консалтинг" - извещено, представитель не явился ;

от ЗАО "ТВСС" - извещено, представитель не явился ;

рассмотрев 20 марта 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ГУП "Московский метрополитен"

на решение от 14 августа 2017 года

Арбитражный суд города Москвы,

принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.,

на постановление от 25 октября 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В.,

по делу N А40-95641/17

по заявлению ГУП г. Москвы "Московский метрополитен"

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: ООО "Наумен консалтинг", ЗАО "ТВСС"

о признании незаконными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени Метрополитен имени В.И. Ленина" (далее - заявитель, ГУП "Московский метрополитен") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС России по городу Москве) о признании незаконными решения и предписания по делу N 1-00-749/77-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2017 года, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, ГУП "Московский метрополитен" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права. По мнению заявителя, у ГУП "Московский метрополитен" имелись основания для принятия от ЗАО "ТВСС" декларации о принадлежности к субъектам малого и среднего предпринимательства.

В судебном заседании представитель ФАС России по городу Москве возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

ГУП "Московский метрополитен" о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами, по результатам рассмотрения жалобы ООО "Наумен консалтинг" на действия ГУП "Московский метрополитен" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию автоматизированной системы управления инвестиционными программами Московского метрополитена (реестровый N 31604588767), принято решение от 06 апреля 2017 года по делу N 1-00-749/77-17, которым жалоба признана обоснованной в части неправомерного допуска заявки ЗАО "ТВСС" к участию в конкурсе.

На основании решения от 06 апреля 2017 года по делу N 1-00-749/77-17 антимонопольным органом выдано предприятию предписание по делу N 1-00-749/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договора.

Посчитав указанные решение и предписание нарушающими права заявителя, ГУП "Московский метрополитен" обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суды пришли к выводу о том, что ГУП "Московский метрополитен" незаконно допустило ЗАО "ТВСС" к участию в конкурсе при отсутствии сведений об отнесении указанного лица к субъектам малого и среднего предпринимательства.

На основании части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ( далее - Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закон о закупках установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

ГУП "Московский метрополитен" проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию автоматизированной системы управления инвестиционными программами Московского метрополитена (реестровый номер закупки 31604588767).

Согласно протоколу вскрытия заявок от 20 февраля 2017 года на участие в закупочной процедуре подано 7 заявок, включая заявку ЗАО "ТВСС".

Исходя из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, составленного 02 марта 2017 года и последующего протокола оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, составленного 06 марта 2017 года победителем указанной закупочной процедуры признано ЗАО "ТВСС".

Согласно пункту 5.1.7 закупочной документации участник закупки в составе своей заявки должен представить декларацию, подписанную руководителем участника закупки, о принадлежности участника закупки к субъектам малого и среднего предпринимательства по форме и в соответствии с разделом 3 "Образцы форм и документов для заполнения участниками закупки" конкурсной документации, либо выписка из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

ЗАО "ТВСС" в составе своей заявки представлена декларация о принадлежности последнего к числу субъектов малого предпринимательства. При этом соответствующие сведения в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства отсутствуют.

Порядок проведения закупочных процедур среди субъектов малого и среднего предпринимательства определен Положением об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 1352.

Согласно подпункту "б" пункта 4 Положения, закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Законом о закупках, торгов, иных способов закупки, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства.

В силу пункта 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках участники закупки, осуществляемой в соответствии с подпунктом "б" пункта 4 Положения, и привлекаемые ими субподрядчики (соисполнители) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого и среднего предпринимательства путем представления в форме документа на бумажном носителе или в форме электронного документа сведений из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", содержащих информацию об участнике закупки, или декларации о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статей 4 названного Закона, по форме согласно приложению в случае отсутствия сведений об участнике закупки, который является вновь зарегистрированным индивидуальным предпринимателем или вновь созданным юридическим лицом в соответствии с частью 3 статьи 4 Закона, в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, декларации о своей принадлежности к числу субъектов малого или среднего предпринимательства в составе заявки на участие в закупочной процедуре достаточно лишь тем хозяйствующим субъектам, которые были созданы в период с 01 августа текущего календарного года по 31 июля года, следующего за текущим календарным годом, поскольку на основании сведений именно за указанный период налоговый орган осуществляет внесение хозяйствующих субъектов в соответствующий реестр, и сведений о вновь созданных юридических лицах в этом реестре может не быть по объективным причинам (ввиду отсутствия у налогового органа базовых сведений для определения категории хозяйствующего субъекта). В свою очередь, сведения о ранее созданных хозяйствующих субъектах должны быть включены в такой реестр ввиду наличия у налогового органа достаточных сведений и количества времени для осуществления их внесения в этот реестр.

Судами установлено, что ЗАО "ТВСС" создано 19 января 2009 года, в связи с этим сведения о нем подлежали включению в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, ввиду чего представления в составе его заявки только декларации о его принадлежности к числу таких субъектов в контексте пункта 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках является недостаточным.

Конкурсная документация, являющая актом локального характера и распространяющая свое действие на одну конкретную закупочную процедуру, не является единственным правовым механизмом регулирования такой процедуры и подлежит применению только в той части, в которой не противоречит требованиям действующего законодательства.

Предоставленное конкурсной документацией участникам закупки право выбора способа декларирования противоречит императивными требованиями пункта 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, прямо предусматривающими обязанность хозяйствующих субъектов, созданных до 31 июля предыдущего календарного года, представлять в составе своих заявок выписку из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

Суды пришли к верному выводу о том, что, учитывая пункт 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, организатор закупки обязан был проверить правильность заполнения ЗАО "ТВСС" подаваемой заявки и достоверность продекларированных им сведений, в связи с чем антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований пункта 3.13.2.3 конкурсной документации.

Доводы кассационной жалобы сводятся к необходимости иной, чем у судов первой и апелляционной инстанций, оценке представленных в материалы дела доказательств, что противоречит процессуальному закону в части полномочий суда кассационной инстанции.

Так же, суды пришли к выводу о том, что установление условий о подтверждении опыта участника закупки в выполнении работ с ценой контракта (договора) не менее 8 000 000 руб. противоречит части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Установление такого требования к опыту выполнения аналогичных контрактов объективно может привести к ограничению количества участников закупки, ограничивая их число исключительно лицами, обладающими соответствующим опытом поскольку иные лица, таким опытом не обладающие, могут отказаться от участия в закупочной процедуре вследствие объективной невозможности одержать в ней победу по причине отсутствия требуемого организатором закупки опыта выполнения работ.

Доводы ГУП "Московский метрополитен" о том, что установление таких условий обосновывается сложностью предмета контракта и необходимостью выбора надежного контрагента по нему отклонены судами правомерно, как противоречащие Закону о защите конкуренции.

Суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии совокупности обстоятельств для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа незаконными.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. В кассационной жалобе не приведено каких-либо доводов, свидетельствующих о нарушении судами норм материального или процессуального права, а излагается несогласие с выводами судов.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года по делу N А40-95641/17 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко