Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 апреля 2018 г. N Ф05-1292/18 по делу N А40-80118/2017

город Москва

10 апреля 2018 г.

Дело N А40-80118/17

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Щербина М.Ю., доверенность от 02.03.2018;

от заинтересованного лица: Вуколова Н.В., доверенность от 04.08.2017; Давыдов Е.О., доверенность от 02.06.2017; Овсянникова М.В., доверенность от 11.10.2017; Порошин А.Э., доверенность от 10.05.2017;

от третьего лица: Киселева Л.В., доверенность 17.05.2016;

рассмотрев 28 марта - 03 апреля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 23 августа 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поздняковым В.Д.,

на постановление от 14 ноября 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Румянцевым П.В., Мухиным С.М.,

по делу N А40-80118/17

по заявлению ПАО ХК "ДМП"

об оспаривании заключения

к ФАС России,

третье лицо: Росрыболовство,

УСТАНОВИЛ:

ПАО ХК "ДМП" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании заключения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 31.01.2017 N ЦА/5398/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Росрыболовство.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица и третьего лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что из заключения ФАС России от 31.01.2017 следует, что ПАО ХК "ДМП" является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ), у которого имеется право на добычу водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Росрыболовством заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе: договор от 01.12.2008 N 25/ДДЭ-00175, договор от 01.12.2008 N 25/ДДЭ-00181.

На основании указанных договоров ПАО ХК "ДМП" ежегодно получало разрешения на добычу водных биологических ресурсов.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) 72,848% акций ПАО ХК "ДМП" с 18.05.2016 до момента обращения с заявлением распоряжается ООО "Владконэк", находящееся под контролем Дремлюги Алены Дмитриевны.

При этом в период с 10.01.2014 по 18.05.2016 через компанию "ДВС-Р ПТЕ ЛТД." (DVS-R PTE LTD, Республика Сингапур) 72,848% акций ПАО ХК "ДМП" распоряжался Дремлюга Дмитрий Владимирович.

До 10.01.2014 контроль над ПАО ХК "ДМП" Дремлюга Д.В. осуществлял через ООО "Акваресурсы" (ИНН 2538045644), ООО "Владорион" (ИНН 2540062573) и ООО ГК "ДМП" (ИНН 2540160997).

Дремлюга А.Д. является дочерью Дремлюги Д.В. и согласно пункту 7 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) указанные лица признаются группой лиц.

ФАС России установлено, что Дремлюга Д.В., 1972 г.р., уроженец города Одессы, помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

На этом основании ФАС России сделан вывод о том, что Дремлюга Д.В. в понимании Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Федеральный закон N 57-ФЗ) является иностранным инвестором.

Суды установили, что из заключения ФАС России следует, что косвенный контроль над ПАО ХК "ДМП", осуществляющим добычу водных биологических ресурсов Дремлюгой Д.В. установлен до получения ПАО ХК "ДМП" права на добычу водных биологических ресурсов на основании соответствующих разрешений, выдаваемых ежегодно в рамках заключенных договоров о закреплении долей квоты добычи водных биологических ресурсов.

ФАС России полагает, что факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных биологических ресурсов, соответствующее право возникает только при наличии следующего юридического состава: заключение договора о закреплении долей квот добычи водных биологических ресурсов и выдача разрешения на добычу водных биоресурсов.

Удовлетворяя требования заявителя, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

Право на добычу водных биологических ресурсов получено ПАО ХК "ДМП" на основании договоров от 01.12.2008 N 25/ДДЭ-00175 и от 01.12.2008 N 25/ДДЭ-00181 - до вступления в законную силу части 9 статьи 2 Федерального закона N 57-ФЗ. Из представленных заявителем доказательств судами установлено, что Дремлюга Д.В. с 22.12.1999 не имеет гражданства Украины, является гражданином Российской Федерации, и не является иностранным инвестором в контексте законодательства Российской Федерации об иностранных инвестициях.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что представленные заявителем доказательства опровергают выводы ФАС России о том, что Дремлюга Д.В. помимо гражданства Российской Федерации имеет гражданство Украины и является иностранным инвестором согласно положениям Федерального закона N 57-ФЗ.

Исходя из установленных обстоятельств дела, суды пришли к выводу о том, что обжалуемое заключение ФАС России прямо нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку ПАО ХК "ДМП" является хозяйственным обществом, основным видом деятельности, которого является рыболовство, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, приобщенной к материалам дела.

Суды пришли к выводу о том, что совокупность условий, предусмотренных статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена в полном объеме.

Между тем, при принятии оспариваемых судебных актов судами не учтено следующее.

Из пункта 40 статьи 6 Федерального закона N 57-ФЗ следует, что добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон о рыболовстве), юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом N 129-ФЗ и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.

Лица, указанные в части 2 настоящей статьи, вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 57-ФЗ (часть 3 статьи 11 Закона о рыболовстве).

Таким образом, единственным случаем, при котором лицу, находящемуся под контролем иностранного инвестора, предоставлено право в силу части 3 статьи 11 Закона о рыболовстве осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, является установление контроля иностранным инвестором над таким лицом в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 57-ФЗ, то есть путем получения иностранным инвестором на Правительственной комиссии за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации предварительного согласования на совершение сделки, влекущей установление контроля над лицом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве (в редакции Федерального закона от 04.11.2014 N 343-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"), понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Федерального закона N 57-ФЗ.

Частью 2 статьи 3 Федерального закона N 57-ФЗ предусмотрено, что в целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, и находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 N 502 утверждены Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", и о внесении изменений в Правила оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, а также внесения в них изменений (далее - Правила).

В силу пункта 2 Правил, основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом N 129-ФЗ, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов (далее - пользователь), контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона N 57-ФЗ в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве, или заключение ФАС России о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве (далее - заключение).

Согласно пунктам 6, 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве, принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случае, если над лицом, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, установлен контроль иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона N 57-ФЗ; лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Пунктом 4 Правил предусмотрено, что принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьями 33.1, 33.3, 33.3 или 33.4 Закона о рыболовстве, заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение (далее - договор), и (или) отмены решения о предоставлении водных биоресурсов в пользование, предусмотренного статьей 33.2 Закона о рыболовстве, принятого в отношении пользователя, в отношении которого поступило заключение (далее - решение о предоставлении водных биоресурсов в пользование).

По смыслу приведенных норм заключение антимонопольной службы служит лишь основанием для принудительного прекращения права на добычу, которое осуществляется Росрыболовством.

Как указывает заявитель кассационный жалобы, заключение антимонопольного органа мотивировано тем, что согласно данным, представленным Федеральной службой безопасности Российской Федерации (письмо от 03.08.2016 N 7553-Кв) 02.04.1998 Дремлюга Д.В., 1972 г.р., уроженец г. Одессы (Украина), помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание ответ Руководителя Аппарата Администрации Президента Украины от 26.09.2017 N 03-01/1582, из которого следовало, что ходатайство Дремлюги Дмитрия Владимировича, 1972 года рождения, о выходе из гражданства Украины на рассмотрении Комиссии при Президенте Украины по вопросам гражданства было удовлетворено 22.12.1999 в установленном порядке.

При этом суд апелляционной инстанции не опроверг информацию, полученную в 2016 году по линии Интерпола, основанную на данных Государственной миграционной службы Украины, о том, что Дремлюга Дмитрий Владимирович, 17 сентября 1972 г.р., зарегистрирован по адресу: г. Одесса, ул. Генерала Петрова, 50, кв. 163. Фигурант документирован паспортом гражданина Украины КЕ16997, выданным 10 марта 1998 г. Малиновским РО ГУМВД Украины в Одесской области.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что для получения гражданства Российской Федерации Дремлюгой Дмитрием Владимировичем был представлен иной паспорт гражданина Украины XI-ЖД N 577032.

Принимая во внимание, что положениями Закона о рыболовстве закреплен запрет на добычу (вылов) водных биоресурсов российскими юридическими лицами, находящимися под контролем иностранного инвестора, суд кассационной инстанции полагает, что установление обстоятельств, связанных с наличием или отсутствием у Дремлюги Дмитрия Владимировича гражданства иностранного государства, имеет существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, выводы судов относительно наличия или отсутствия гражданства Украины у Дремлюги Дмитрия Владимировича влияют на его права и обязанности.

Таким образом, приведенные выводы судов сделаны в отношении лица, не привлеченного к участию в деле, Дремлюги Дмитрия Владимировича.

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является основаниями для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что исходя из предмета и оснований заявленных требований суды не выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Поскольку допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, определить круг лиц, участвующих в деле, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле Дремлюги Д.В. в соответствующем процессуальном статусе, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2017 года по делу N А40-80118/17 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко