Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 апреля 2018 г. N Ф05-3582/18 по делу N А40-90347/2017

город Москва

12 апреля 2018 г.

Дело N А40-90347/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ПАО "ВымпелКом": Бахаева А.В., доверенность от 04.07.2017; Дианов В.Н., доверенность от 04.07.2017; Дмитрук Н.М., доверенность от 24.06.2015; от ООО "Т2 Мобайл": Киричок Е.А., доверенность от 03.05.2017; Ольховик Ю.А., доверенность от 14.11.2017; Шаденко С.В., доверенность от 03.05.2017;

от заинтересованного лица: Заева Е.А., доверенность от 04.12.2017; Николаичева И.В., доверенность от 21.09.2017; Савостина Е.В., доверенность от 10.01.2018;

от третьих лиц: от ОАО "СК "Согаз-Мед": Пискорский В.А., доверенность от 12.04.2017; Царенов А.А., доверенность от 17.01.2017; от ПАО "МТС": Выборнова М.Н., доверенность от 17.07.2015; Толстобров С.Л., доверенность от 10.08.2017; от ООО "Национальный Процессинговый Центр", ПАО "Мегафон", ООО "Девино телеком", ООО "CMC Трафик", ООО "СМС-центр", ООО "Инновационные технологии", АО "МегаЛабс", ООО "Екатеринбург-2000": представители не явились, извещены;

рассмотрев 05 апреля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 28 августа 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 13 декабря 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Захаровым С.Л., Бекетовой И.В.,

по делу N А40-90347/17

по заявлению ПАО "ВымпелКом", ООО "Т2 Мобайл"

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третьи лица: ООО "Национальный Процессинговый Центр", ОАО "СК "Согаз-Мед", ПАО "Мегафон", ПАО "МТС", ООО "Девино телеком", ООО "CMC Трафик", ООО "СМС-центр", ООО "Инновационные технологии", АО "МегаЛабс", ООО "Екатеринбург-2000",

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ВымпелКом", ООО "Т2 Мобайл" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 14.04.2017 по делу N 1-10-232/00-11-15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Национальный Процессинговый Центр" (далее - ООО "НПЦ"), ОАО "СК "Согаз-Мед", ПАО "Мегафон", ПАО "МТС", ООО "Девино телеком", ООО "CMC Трафик", ООО "СМС-центр", ООО "Инновационные технологии", АО "МегаЛабс" и ООО "Екатеринбург-2000".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица - ООО "НПЦ", ПАО "Мегафон", ООО "Девино телеком", ООО "CMC Трафик", ООО "СМС-центр", ООО "Инновационные технологии", АО "МегаЛабс", ООО "Екатеринбург-2000", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица и третьего лица - ОАО "СК "Согаз-Мед" поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заявителей и третьего лица - ПАО "МТС" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что заявителями не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 14.04.2017 ФАС России принято решение по делу N 1-10-232/00-11-15 о признании в действиях ПАО "ВымпелКом", ООО "Т2 Мобайл", а также ПАО "МТС", ПАО "Мегафон", нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Основанием для рассмотрения ФАС России дела N 1-10-232/00-11-15 послужило поступление заявления ООО "НПЦ" и ОАО "СК "Согаз-Мед", указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ПАО "МТС", ПАО "Мегафон" и ПАО "ВымпелКом".

Поводом для обращения в антимонопольный орган послужило повышение с октября 2016 года для ООО "НПЦ" и ОАО "СК "Согаз-Мед" тарифов на рассылки коротких текстовых сообщений (далее - SMS-сообщений).

В результате рассмотрения дела, антимонопольным органом принято решение от 14.04.2017, а также выдано обязательное для исполнения предписание.

В соответствии с предписанием обществам предписано:

- прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в введении с 01.05.2015 (ПАО "ВымпелКом") и с 01.12.2015 (ООО "Т2 Мобайл") поклиентского учета SMS-трафика при расчетах с SMS-агрегаторами за предоставление услуг рассылки SMS-сообщений в рамках услуги "Партнерские SMS-сервисы";

В срок до 26.05.2017:

- отменить поклиентский учет SMS-трафика при расчетах с SMS-агрегаторами за предоставление услуг рассылки SMS-сообщений;

- ввести систему расчетов с SMS-агрегаторами за предоставление услуг рассылки SMS-сообщений по общему объему SMS-сообщений, направленных от всех конечных заказчиков SMS-рассылок (клиентов SMS-агрегаторов) на сеть оператора связи через оборудование SMS-агрегатора.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из того, что при проведении анализа товарного рынка ФАС России в нарушение требований статей 5, 45 Закона о защите конкуренции и пунктов 6.3, 11.2 приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220, Порядок N 220) не определила долю каждого из заявителей на товарном рынке.

Согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, применительно к которому выполняются в совокупности три условия, в том числе условие о том, что совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (при этом доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов составляет не менее чем 8%).

В части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции указано, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции установлен Приказом N 220.

Согласно подпункту "е" пункта 11.2 Приказа N 220, аналитический отчет включает в себя в том числе сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке. Согласно пункту 12.4 Приказа N 220, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется в соответствии с разделом VI Порядка N 220. В пункте 6.3 Приказа N 220 указано, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Из системного толкования вышеуказанных норм следует, что вывод о наличии у участников товарного рынка доминирующего положения может быть сделан только по результатам установления долей хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. При этом доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

ФАС России по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке рассылки SMS-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи за 2014 - 2015 гг. подготовила соответствующий аналитический отчет (далее - Аналитический отчет).

Исходя из приведенных выше императивных требований законодательства, Аналитический отчет ФАС России должен был в обязательном порядке содержать:

- сведения об объеме товарного рынка в расчетных единицах (пункт 6.1 Приказа N 220);

- выраженные в процентах доли хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке, как он определен в разделах 2 - 3 Аналитического отчета (а именно: на рынке рассылки SMS-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи) за определенный в разделе 1 Аналитического отчета период времени (а именно: 2014 - 2015 гг.)

Однако, в нарушение требований Закона о защите конкуренции и норм Приказа N 220 Аналитический отчет, на котором антимонопольный орган основывает свой вывод о доминирующем положении заявителей, не содержит ни сведений об объеме исследуемого товарного рынка, ни о долях участников такого рынка (включая долю заявителей на нем).

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что незаконность решения и предписания антимонопольного органа при данных обстоятельствах подтверждается судебной практикой.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" отмечается: "Устанавливая факт доминирующего положения организации - заявителей, антимонопольный орган не определил ни вид рынка (оптовый или розничный), ни состав участвующих в нем продавцов и покупателей...

Поскольку оценка границ товарного рынка и доли на нем хозяйствующего субъекта была проведена антимонопольным органом с нарушением установленных требований, основанное на такой оценке решение о доминировании организации - заявителя на этом рынке правомерно признано судом недействительным".

Таким образом, ФАС России в нарушение требований Закона о защите конкуренции и Приказа N 220 не провела анализ товарного рынка в необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии доминирующего положения объеме. Следовательно, доминирующее положение заявителей на товарном рынке рассылки SMS-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи ФАС России не установлено, а решение и предписание незаконны.

ФАС России в нарушение требований раздела III Приказа N 220 не определила продуктовые границы товарного рынка.

Согласно пункту 3.1 Порядка N 220, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает в себя следующие этапы:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров,

- потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

При этом Приказ N 220 не допускает, чтобы какой-либо из этапов определения продуктовых границ товарного рынка был пропущен антимонопольным органом при проведении анализа рынка.

Кроме того, согласно позиции, изложенной в Научно-практическом комментарии ФАС России к Закону о защите конкуренции, определение продуктовых границ товарного рынка не может осуществляться исключительно на основании предварительного определения товара. Иными словами источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка.

В Аналитическом отчете продуктовые границы были установлены лишь на основании предварительного определения товара (первый обязательный этап при определении продуктовых границ рынка) и сравнения существенных свойств товара (второй обязательный этап). При этом ни один из методов, указанных в пункте 3.8 Приказа N 220 и применяемых для выявления взаимозаменяемости товаров в рамках третьего обязательного этапа при определении продуктовых границ рынка, антимонопольным органом не использовался.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций сделали обоснованный вывод о том, что в нарушение требований пунктов 3.1, 3.8 Порядка N 220 ФАС России определила искомый товар лишь предварительно и не определила надлежащим образом взаимозаменяемые товары.

Между тем, как правомерно отмечено судами, применение методов, предусмотренных пунктом 3.8 Приказа N 220, могло привести к установлению иных продуктовых границ рынка.

Установлению правильных продуктовых границ искомого товарного рынка должен был способствовать опрос потребителей (метод "тест гипотетического монополиста", предусмотренный пунктами 3.8, 3.9 Приказа N 220), который не был проведен ФАС России. Такой опрос позволил бы определить взаимозаменяемость транзакционных и нетранзакционных (в том числе рекламных) SMS-сообщений для заказчиков рассылки, а также взаимозаменяемость различных способов рассылки (посредством SMS-сообщений, мессенджеров, электронных писем, голосовых сообщений/вызовов).

Таким образом, ФАС России нарушила требования раздела III Приказа N 220 и, как следствие, надлежащим образом не определила продуктовые границы товарного рынка. В отсутствие надлежащей информации о продуктовых границах рынка невозможно установить положение заявителей и наличие у них доминирующего положения.

ФАС России при определении состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке не определила роль SMS-агрегаторов.

Согласно абзацу 5 пункта 1.3 Приказа N 220, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.

В разделе 4 Аналитического отчета в качестве продавцов на рынке рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи были определены операторы подвижной радиотелефонной связи, а в качестве покупателей - заказчики рассылки.

Между тем, анализ договоров на оказание услуг рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи и практики оказания данных услуг показывает, что между операторами подвижной радиотелефонной связи и заказчиками рассылки зачастую стоят посредники - SMS-агрегаторы, что следует также из оспариваемого решения.

На странице 5 решения указано, что ОАО "СК "Согаз-Мед" является заказчиком услуг по отправке SMS-сообщений на номера абонентов операторов подвижной радиотелефонной связи ПАО "Мегафон", ПАО "МТС", ПАО "ВымпелКом" и ООО "Т2 Мобайл". Оказание услуг осуществляется в рамках договора с SMS-агрегаторами ООО "СМС-центр" (договор оказания услуг от 22.08.2014 N 3 57627/ДГ-18-14), ООО "Инновационные технологии" (договор о предоставлении услуг от 05.09.2014 N ИТ-062/14/ДГ-21-14)".

На страницах 10-11 решения также указано, что "для ОАО "СК "Согаз-Мед" является конечным заказчиком рассылок SMS-сообщений на номера абонентов ООО "Т2 Мобайл"... по договору N 357627/ДГ-18-14 заключенному с ООО "СМС-центр"..."

Таким образом, ФАС России признало, что SMS-агрегаторы работают на исследуемом рынке, однако в нарушение пункта 5.3 Приказа N 220 антимонопольный орган без какой-либо аргументации со свой стороны не относит их ни к операторам связи (продавцам на рынке), ни к заказчикам рассылки (покупателям на рынке).

Соответственно, при проведении анализа товарного рынка ФАС России нарушила требования абзаца 5 пунктов 1.3 и 5.3 Приказа N 220 и не определила надлежащим образом состав хозяйствующих субъектов, что в итоге не позволило антимонопольному органу определить объем и доли хозяйствующих субъектов и привело к невозможности верной оценки положения заявителей на товарном рынке.

Исходя из вышеизложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что Аналитический отчет составлен ФАС России с многочисленными нарушениями требований Закона о защите конкуренции и Приказа N 220, и не может служить доказательством наличия у заявителей доминирующего положения.

Таким образом, вывод ФАС России о доминирующем положении заявителей в нарушение действующего законодательства основан на анализе иного товарного рынка нежели рынок, на котором совершены рассматриваемые действия.

Вывод ФАС России о доминирующем положении заявителей на товарном рынке рассылки SMS-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи основан на мнении антимонопольного органа о том, что "возможность влияния оператора подвижной радиотелефонной связи на обращение товара на рынке рассылке по сети подвижной радиотелефонной связи возникает... вследствие наличия возможности влияния оператора радиотелефонной связи на обращение товара на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Российской Федерации" (Аналитический отчет, страница 5).

Таким образом, Аналитический отчет в разделе 5 содержит отсылку к анализу состояния конкуренции на ином товарном рынке, не совпадающем ни по продуктовым границам, ни по объему, ни по составу участников (как продавцов, так и покупателей), ни по временному интервалу, с товарным рынком рассылки SMS-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи.

Между тем, рынок рассылки SMS-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи и рынок услуг подвижной радиотелефонной связи являются двумя отдельными товарными рынками.

Это подтверждается и тем, что в ходе рассмотрения ФАС России дела N 1-10-232/00-11-15 Комиссией подготовлено два отдельных аналитических отчета (страницы 9 - 10 и страница 30 решения): Аналитический отчет и аналитический отчет по результатам анализа рынка услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Российской Федерации за 2015 год (далее - Аналитический отчет 2).

Изучив представленные отчеты, суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на наличие следующих различий:

А). Аналитические отчеты имеют различный предмет. Так, Аналитический отчет составлен по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке рассылки SMS-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи. В то время как Аналитический отчет 2 составлен по результатам анализа рынка услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Российской Федерации.

Б). В аналитических отчетах исследованы различные временные интервалы. Аналитический отчет исследует период 2014 - 2015 гг. (раздел 1), в то время как Аналитический отчет 2 составлен лишь в отношении 2015 года (раздел 1).

В). В аналитических отчетах по-разному определены продуктовые границы товарного рынка. Аналитический отчет определяет продуктовые границы товарного рынка как "рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи" (раздел 2), а Аналитический отчет 2 определяет продуктовые границы товарного рынка как "услуги подвижной радиотелефонной связи" (раздел 2).

Г). Аналитические отчеты в разделах 4 устанавливают различный состав продавцов на рынке. Так, количество продавцов на рынке рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи меньше, чем на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи: не все операторы подвижной радиотелефонной связи оказывают услуги рассылки.

Состав покупателей на рынке рассылки и рынке услуг подвижной радиотелефонной связи также отличается. Так, покупателями на рынке рассылки согласно Аналитическому отчету (страница 4) являются "заказчики рассылки, заключающие с оператором подвижной радиотелефонной связи договор по осуществлению рассылки". Покупателями же на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи являются абоненты (страница 3 Аналитического отчета 2), то есть пользователи услуг связи, с которыми заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи)).

Исходя из изложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что товарный рынок рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи и товарный рынок услуг подвижной радиотелефонной связи - это два отдельных товарных рынка, с различными продуктовыми границами, различным составом участников, различными объемами и различным распределением долей.

Кроме того, суды обоснованно сочли правомерным довод заявителей о том, что услуга рассылки и стандартные услуги связи оператора, такие как доступ к сети связи оператора, соединение по сети связи оператора, соединение с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи, услуги связи по передаче данных и др. не могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, цене и другим параметрам (часть 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Маловероятно, что абонент, приобретающий стандартные услуги связи оператора, будет рассматривать услугу рассылки как взаимозаменяемую, так же как и заказчик рассылки крайне маловероятно заменит или будет готов заменить данную услугу на, например, услугу по соединению с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи.

Приобретая данные услуги, их потребители преследует совершенно разные цели, которые невозможно удовлетворить заменив одну услугу другой. Следовательно, исходя из определения товарного рынка, предусмотренного частью 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, рынок рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи и рынок услуг подвижной радиотелефонной связи являются двумя отдельными товарными рынками.

Для определения положения заявителей на товарном рынке рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи антимонопольный орган был обязан провести полный и всесторонний анализ состояния конкуренции именно на указанном рынке, что не было сделано ФАС России. Ни Закон о защите конкуренции, ни Приказ N 220 не позволяют антимонопольному органу подменять расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов ссылками на анализ состояния конкуренции на ином товарном рынке.

Статья 5 Закона о защите конкуренции прямо предусматривает, что установление доминирующего положения без расчета доли субъекта в процентах от общего объема товарного рынка невозможно.

Следовательно, антимонопольный орган не вправе устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта на одном товарном рынке со ссылкой на наличие у данного хозяйствующего субъекта возможности оказывать влияние на условия обращения товара на другом товарном рынке.

Данная точка зрения высказывается антимонопольным органом в разъяснение Президиума Федеральной антимонопольной службы от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции", в котором указано, что антимонопольному органу следует в первую очередь установить, на каком товарном рынке совершены рассматриваемые действия (бездействие) доминирующего хозяйствующего субъекта.

Антимонопольный орган должен во всех случаях устанавливать наличие или отсутствие доминирующего положения хозяйствующего субъекта именно на том товарном рынке, на котором совершены спорные действия (допущено бездействие).

Таким образом, установление ФАС России доминирующего положения заявителей на товарном рынке рассылки SMS-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи на основании анализа иного товарного рынка не предусмотрено законодательством и нарушает нормы Закона о защите конкуренции, а также Приказ N 220.

Следовательно, суды пришли к правомерному выводу о том, что доминирующее положение заявителей ФАС России не установлено, а принятые на их основе решение и предписание незаконны.

Суды установили, что ФАС России не приняла во внимание тот факт, что каждый из четырех операторов подвижной радиотелефонной связи имеет различную тарифную политику и по-разному юридически и экономически выстраивает свои отношения с SMS-агрегаторами.

Таким образом, на основании установленных фактических обстоятельств суды сделали обоснованный вывод о том, что ФАС России не доказала ущемления интересов иных лиц в результате ввода заявителями поклиентского учета SMS-трафика при расчете с агрегаторами.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, квалифицируя действия заявителей по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ФАС России надлежало:

определить совершены ли действия заявителей в допустимых пределах осуществления гражданских прав;

доказать негативные последствия в виде неразумных ограничений для контрагентов - ущемления интересов иных лиц в сфере предпринимательской деятельности.

Суды установили, что заявителями представлены доказательства того, что их действия по введению поклиентского учета SMS-трафика при расчетах с SMS-агрегаторами были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Включение в Закон о связи статьи 44.1 и абзаца 2 пункта 6 статьи 45 возложила на заявителей новые обязанности:

- идентификацию и осуществление контроля над конечными заказчиками рассылок;

- проверку наличия согласий абонентов на получение SMS-рассылок;

- недопущение рассылки, осуществляемой с нарушением требований Закона о связи.

В целях исполнения возложенных Законом о связи обязанностей заявителями были введены новые технологические решения "Партнерские SMS-Сервисы", которые позволили заявителям осуществлять идентификацию и контроль конечных заказчиков рассылки, шаблонирование SMS-сообщений, индивидуальные настройки параметров отправки SMS-сообщений для каждого конечного заказчика и т.д., что, в том числе, связано с введением поклиентского учета трафика при расчетах с SMS-агрегаторами.

При этом каждый заявитель действовал в рамках реализации своего права устанавливать тарифы самостоятельно, предоставленного ему пунктом 1 статьи 28 Закона о связи.

Таким образом, введение поклиентского учета трафика при расчетах с SMS-агрегаторами было связано с обязанностью соблюдения законодательства и было совершено в рамках реализации предусмотренных законом прав, что не может быть признано злоупотреблением доминирующим положением.

Суды пришли к правомерному выводу о том, что ФАС России не обоснован и не доказан вывод о том, что сама по себе модель поклиентского учета трафика при расчетах с SMS-агрегаторами ведет к ущемлению интересов конечных заказчиков рассылки.

В решении (страница 42) указано, что антимонопольный орган пришел к выводу о наличии нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в действиях ПАО "Мегафон", ПАО "МТС", ПАО "ВымпелКом" и ООО "Т2 Мобайл", выразившихся во введении поклиентского учета SMS-трафика при расчетах с SMS-агрегаторами.

Согласно пункту 5.1 предписания заявителям надлежало отменить поклиентский учет SMS-трафика при расчетах с SMS-агрегаторами за предоставление услуг рассылки SMS-сообщений.

Таким образом, вывод ФАС России об ущемлении заявителями интересов конечных заказчиков рассылки связан не с применением конкретного тарифа или тарифной сетки, а именно с введением поклиентского учета трафика при расчетах с SMS-агрегаторами.

Между тем, ФАС России обосновывала ущемление интересов конечных заказчиков рассылки применительно к конкретной тарифной шкале, используемой в конкретном тарифе - "Сервисные оповещения" в услуге "Партнерские SMS-Сервисы". Расчеты, основанные на применении конкретной тарифной шкалы к отдельным заказчикам, не могут доказывать невозможность и незаконность введения поклиентского учета трафика при расчетах с SMS-агрегаторами.

Суды установили, что данный вывод антимонопольного органа сделан на основании анализа двух частных случаев. ФАС России оценила в решении последствия только для двух заказчиков рассылки - ООО "НПЦ" и ОАО "СК "Согаз-Мед", и только по результатам анализа повышения тарифов для них SMS-агрегаторами. То есть, суды обоснованно отметили, что вывод ФАС России в решении основан на анализе последствий не для всех конечных заказчиков, приобретающих услуги заявителей по SMS-рассылке через агрегаторов.

Одновременно, введение поклиентского учета трафика при расчетах с SMS-агрегаторами суды правомерно признали обоснованным, исходя из следующего.

Суды пришли к правомерному выводу о том, что покупателями услуг SMS-рассылки являются именно конечные заказчики, и именно на их уровне, а не на уровне SMS-агрегаторов, формируется спрос на данную услугу. Поэтому для оператора является экономически обоснованным стимулировать объемными скидками конечных заказчиков рассылки SMS-сообщений, которые, как это показано в отчете по результатам исследования "Анализ рынка массового доведения (рассылки) сообщений до потребителей", выполненным ООО "ТМТ Консалитнг", зачастую имеют выбор между различными способами информирования своих клиентов (мессенджеры, электронные письма и др.). Предоставление возможности получить меньшую цену за больший объем является обычным рыночным механизмом стимулирования спроса.

Вместе с тем, ФАС России не учла, что поклиентский учет трафика при расчетах с SMS-агрегаторами может улучшать положение конечных заказчиков рассылки.

ФАС России не дала оценку тому обстоятельству, что изменение стоимости услуг по договорам между заявителями и SMS-агрегаторами в результате введения поклиентского учета трафика имело разнонаправленный характер, то есть само по себе не являлось заведомо невыгодным.

Введение поклиентского учета трафика при расчетах с агрегаторами позволило снизить тарифы на транзакционные SMS-сообщения, что было невозможно ранее именно из-за отсутствия технологической возможности дифференцировать SMS-сообщения по клиентам и видам трафика и шаблонировать их.

Исходя из представленных документов, суды первой и апелляционной инстанций правомерно поддержали позицию заявителей о том, что вывод ФАС России о негативных последствиях введения поклиентского учета SMS-трафика при расчетах с SMS-агрегаторами для всех заказчиков SMS-рассылки противоречит фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод об отсутствии в действиях ПАО "ВымпелКом" и ООО "Т2 Мобайл" признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем оспариваемые решение и предписание ФАС России от 14.04.2017 по делу N 1-10-232/00-11-15 являются не законными и не обоснованными.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций сделали обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2017 года по делу N А40-90347/17 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко