Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 апреля 2018 г. N Ф05-3528/18 по делу N А40-87597/2017

г. Москва

16 апреля 2018 г.

Дело N А40-87597/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Кочеткова А.А., Новосёлова А.Л.

при участии в заседании:

от истца - Горбачева Е.Г., дов. N 15-49/111-17д от 09.06.2017 г.;

от ответчика - Ямов С.И., дов. N 64-18 от 05.04.2018 г., Шарикова Ю.В., дов. N 63-18 от 05.04.2018 г., Титова А.А., дов. N 65-18 от 05.04.2018 г.,

рассмотрев 09 апреля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федеральной таможенной службы

на решение от 06 октября 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Мищенко А.В.,

на постановление от 20 декабря 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Тетюком В.И., Комаровым А.А., Бодровой Е.В.,

по иску Федеральной таможенной службы

к ЗАО "ИНЛАЙН ГРУП"

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная таможенная служба обратилась с иском к Закрытому акционерному обществу "ИНЛАЙН ГРУП" о взыскании 10.817.389,81 рублей неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 октября 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2017 года, в удовлетворении иска было отказано (т. 3, л.д. 28-31, 61-64).

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, Федеральная таможенная служба обратилась с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просила обжалуемые решение и постановление отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представители ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражали.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, в целях обеспечения государственных нужд между Федеральной таможенной службой (заказчик) и Закрытым акционерным обществом "ИНЛАЙН ГРУП" (исполнитель) был заключен государственный контракт от 20 февраля 2015 г. N 21 на выполнение и сдачу заказчику опытно-конструкторской работы по теме: "Разработка программных средств Портала взаимодействия государственных контрольных органов и заинтересованных лиц в процессе оформления товаров и транспортных средств в морских пунктах пропуска". При этом заказчик обязался принять и оплатить указанную работу. В соответствии с пунктом 1.2 контракта, полный объем работ, сроки исполнения определяются в прилагаемых к контракту техническом задании на выполнение опытно-конструкторской работы (ОКР) (приложение N 1 к контракту) и календарном плане выполнения ОКР (приложение N 2 к контракту). При заключении указанного государственного контракта стороны руководствовались положениями, установленными Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Гражданским кодексом Российской Федерации. Цена контракта в соответствии с пунктом 2.1 контракта составила 36.950.000 руб., в том числе: цена первого этапа работы составляет 21,27% - 7.859.265 руб.; цена второго этапа работы составляет 42,57% - 15.729.615 руб.; цена третьего этапа работы составляет 36,16% - 13.361.120 руб.

В соответствии с пунктом 2.2 государственного контракта, оплата по контракту осуществляется заказчиком в пределах лимитов бюджетных обязательств путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в следующем порядке: авансовый платеж в размере 30% от цены контракта составляет 11.085.000 руб., осуществляется в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания сторонами контракта; последующая оплата за выполнение работы (этапа) осуществляется заказчиком на основании счета и утвержденного заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ (этапов), за вычетом ранее выплаченного авансового платежа, пропорционально стоимости каждого этапа работ; перечисление денежных средств осуществляется в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня получения указанных документов заказчиком. Цена контракта формируется с учетом всех необходимых расходов на выполнение работы, включаемых в цену работы (пункт 2.5 контракта). Согласно пункту 2.6 государственного контракта, цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Сроки выполнения работ (этапов) по контракту были определены в календарном плане выполнения работ (приложение N 2 к контракту): срок выполнения первого этапа работ - 20 мая 2015 г.; срок выполнения второго этапа работ - 1 октября 2015 г.; третьего этапа работ - 10 декабря 2015 года. В соответствии с пунктом 4.9 контракта, датой выполнения работ (этапов) по контракту считается дата утверждения заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ (этапа). В обоснование своего требования истец ссылался на те обстоятельства, что акт сдачи-приемки выполненных работ по первому этапу был утвержден заказчиком 20 мая 2015 г. (без просрочки), акт сдачи-приемки выполненных работ по второму этапу утвержден заказчиком 9 ноября 2015 г. (просрочка составила 39 календарных дней), акт сдачи-приемки выполненных работ по третьему этапу утвержден заказчиком 20 мая 2016 г. (просрочка составила 162 календарных дня). Итого количество дней просрочки по контракту составило 201 календарный день.

В соответствии с пунктом 5.5 контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем, и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С (где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок исполнителем обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ, в том числе отдельных этапов исполнения контракта; С - размер ставки). Таким образом, по расчету истца размер неустойки составил 10.817.389,81 руб.

Отказывая в удовлетворении иска, суд в решении и постановлении, по мнению коллегии, правомерно исходил из следующего.

Так, в соответствии со ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Причем лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Как было установлено судом, исполнитель признал, что частично объем работ, предусмотренный календарным планом, не был выполнен им в срок, установленным контрактом. Однако, исполнитель пояснил, что в процессе выполнения исполнителем работ по контракту он неоднократно обращался адрес заказчика для получения необходимой для работы информации, технического обеспечения и лицензионного обеспечения, а именно: в письме от 17.07.2015 исх. N 1070-15 исполнитель просил заказчика обеспечить не позднее 01 октября 2015 года, в рамках выполнения 2 этапа контракта и для выполнения работ по 3 этапу контракта в сроки, реализацию требований к техническому обеспечению "внешней подсистемы КПС "Портал Морской порт" и "ведомственной" подсистемы КПС "Портал Морской порт" на период опытной эксплуатации, на что от заказчика от 06 августа 2015 года за исх. N 09-129/38201 поступил ответ с просьбой проработать возможность и варианты размещения "внешней" подсистемы КПС "Порта Морской порт" на сторонней технологической площадке (хостинге). При этом было предъявлены сложное для реализации требование к наличию защищенного подключения к ФТС России.

В письме от 31.07.2015 исх. N 1136-15 исполнитель просил заказчика обеспечить технические требования для осуществления информационного обмена электронным документами в рамках реализации бизнес-процессов взаимодействия между программными средствами ЕАИС таможенных органов и КПС "Портал Морской порт" с перечислением необходимых технических требований с указанием срока не позднее - 01.09.2015 г. Кроме того, исполнитель указывал версии спецификаций и просил подтвердить их актуальности не позднее 15.08.2015 г. Эта информация необходима исполнителю как для выполнения второго, так и для третьего этапа контракта, но ответа от заказчика не последовало. В письме от 11.09.2015 исх. N 1449-15 исполнитель просил заказчика осуществить лицензионное обеспечение и предоставить соответствующие ключи активации, которое предусмотрено п. 6.2 технического задания к контракту, однако, заказчик в письме от 27 октября 2015 года за исх. N 09-129/52654 просил изыскать возможность использования имеющихся у исполнителя лицензий в течение действия контракта.

Как пояснил ответчик, в связи с указанными обращениями исполнителя и бездействиями со стороны заказчика, исполнитель все же смог к предусмотренному п. 4.2 контракта сроку за 15 календарных дней до даты окончания выполнения работ по 2 этапу контракта направить в адрес заказчика письмо о готовности к сдаче работ 2 этапа контракта за исх. N 1476-15 от 15 сентября 2015 года. Ответа на данное письмо от заказчика не поступило, сдача-приемка выполненных работ по второму этапу контракта в предусмотренный календарным планом срок не состоялась. При этом стороны вели переговоры, проводили рабочие встречи и в итоге результаты работ по 2 этапу контракта в период с 23 октября 2015 г. по 30 октября 2015 г. стороны произвели сдачу-приемку выполненных работ 2 этапа контракта и подписали акт сдачи-приемки N 2 от 09.11.2015 г. Указанное привело к срыву срока сдачи-приемки выполненных работ по 2 этапу контракта, а также повлекло задержку выполнения исполнителем работ по 3 этапу контракта.

На момент окончания срока действия контракта (с 11.12.2015) стоимость невыполненных работ составляла 13.361.120 руб. В соответствии со ст. 34 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. При этом в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Причем в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Согласно п. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. При этом Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусматривает ответственность в виде пени (п. 7 ст. 34) и в виде штрафа (п. 8 ст. 34).

Из системного толкования "Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила), и положений статьи 34 Закона о контрактной системе следует, что положения контракта должны содержать условия о размерах как штрафов, так и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, поскольку внесение изменений в части названных условий в проект контракта на стадии его заключения не допускается (Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2016 N 305-КГ16-2311 по делу N А40-204396/2014). Исходя из положений ст. 34 Закона о контрактной системе, в контракте должны быть указаны размер пени и штрафов, которые должны быть определены заказчиком при размещении заказа исходя из положений Правил.

Таким образом, государственный контракт должен соответствовать положениям ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации и содержать размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частью 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе. Как правомерно указал суд в решении и постановлении, возможность определения размера штрафных санкций на основании ссылки на порядок, установленный Правительством Российской Федерации, противоречит нормам материального права

Положения статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливающие обязательность включения в контракт не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафных санкций в фиксированной сумме и порядка их определения, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заказчика по своему усмотрению подменять такие условия ссылкой на определение размера штрафа в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации.

В соответствии с главой 23 ГК РФ, неустойка (штраф, пеня) является одним из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения контракта. Исходя из положений статьи 332 ГК РФ, кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, сама неустойка, размер исчисления штрафных санкций и порядок ее определения может определяться лишь на основании закона. В соответствии со статьями 422 и 432 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Следовательно, истец при подготовке проекта контракта должен был учитывать положения вышеуказанных статей.

Отсутствие данных требований при соблюдении вышеуказанных статей и правил в проекте государственного контракта, как и в самом контракте нарушает законные права ответчика, так как в данном случае будет отсутствовать равенство сторон в соблюдении требований законодательства.

Исходя из правовой позиции Федеральной антимонопольной службы России, изложенной в письме от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 о направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, включение в проект контракта ссылки на правила (утвержденные постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063) вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки и штрафа.

Статья 9 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" закрепляет принцип профессионализма заказчика, указывая, что контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок. При этом вывод о необходимости указания в контракте размера неустойки и штрафа, либо порядка их определения основан также и на сложившейся судебной практике.

Как видно из дела, истец основывает свои требования по взысканию неустойки именно на положениях государственного контракта, а не на законе. На основании ст. ст. 329, 330, 332 Гражданского кодекса РФ, неустойка (штраф, пени) как один из способов обеспечения исполнения обязательств может быть установлена только законом или договором. При этом в силу положений п. 2 ст. 3 ГК РФ имеются в виду только федеральные законы РФ. Постановлением Правительства РФ N 1063 (действовавшего на момент подписания контракта и подачи иска), установлены Правила расчета договорной неустойки в госконтрактах. В 1 Правил указано: "Настоящие правила устанавливают порядок определения в контракте фиксированного размера штрафа...", п. 2 "Размер штрафа... устанавливается в контракте...", п. 3 "Размер штрафа устанавливается условиями контракта...".

Статья 34 Закона о контрактной системе предусматривает 2 вида ответственности сторон контракта: пени (за просрочку исполнения обязательства) и штраф (за иные нарушения, кроме просрочки исполнения обязательства). При этом, положения ст. 34 Закона о контрактной системе не предусматривают возможности указания в контракте какой-либо одной из предусмотренных мер ответственности, указывая на необходимость определения в контракте размера каждой из указанных мер ответственности, в связи с чем неуказание в контракте размера как обоих видов мер ответственности, так и одной из них (например, штрафа), означает несогласование сторонами данного условия контракта. При этом, если минимальный размер пени предусмотрен ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, то минимальный размер штрафа ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе не определен и может быть определен только условиями конкретного государственного контракта.

Как указано в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Таким образом, поскольку как указал суд в решении и постановлении между сторонами соглашение о размере неустойки не было достигнуто, то вывод суда в обжалуемых актах о том, что иск удовлетворению не подлежит является правомерным, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 октября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2017 года по делу N А40-87597/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

А.А.Кочетков А.Л.Новосёлов