Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 мая 2018 г. N Ф05-5544/18 по делу N А40-74746/2017

г. Москва

11 мая 2018 г.

Дело N А40-74746/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Котельникова Д.В.,

судей Анциферовой О.В., Дербенева А.А.,

при участии в заседании:

от АО "Воентелеком": Забабурина Ю.Е., дов. от 21.06.2017; Лакина С.А.,

дов. от 22.01.2018; Шмарко В.М., дов. от 21.08.2017

от ИФНС России N 18 по г. Москве: Антонец А.А., дов. от 19.02.2018; Колчина С.В.,

дов. от 01.03.2018

от УФНС России по г. Москве: не явка, извещено

рассмотрев 03 мая 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы

АО "Воентелеком" и ИФНС России N 18 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2017

принятое судьей Паршуковой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018,

принятое судьями Румянцевым П.В., Чеботаревой И.А., Каменецким Д.В.,

по заявлению АО "Воентелеком" (ОГРН: 1097746350151)

к ИФНС России N 18 по г. Москве

третье лицо: УФНС России по г. Москве

о признании недействительными решения и требования

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Воентелеком" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным принятого Инспекцией Федеральной налоговой службы N 18 по г.Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.12.2016 N 421 (с учетом определения от 09.11.2017 об оставлении без рассмотрения требования общества о признании недействительным требования N 3 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов по состоянию на 28.04.2017, а также определения от 20.06.2017 об объединение в одно производство дел N А40-74746/17-140-696 и N А40-85489/17-140-865, присвоении им номера N А40-74746/17-140-696).

Решением суда первой инстанции от 09.11.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018, оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части довода о необоснованном и незаконном принятии к вычету НДС по контрагенту ООО "Файбертул Центр", а так же соответствующих суммы пени, а также в части начисления штрафа по НДФЛ более 100 000 руб.; в удовлетворении заявленных требований в остальной части отказано.

Законность судебных актов проверена в порядке ст.ст.284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационными жалобами заявителя в части отказа в удовлетворении требований и заинтересованного лица в части удовлетворения требований общества, в которых стороны, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и, как следует из объяснений представителей сторон в ходе судебного заседания в суде кассационной инстанции, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: www.fasmo.arbitr.ru.

В заседании суда кассационной инстанции представители заявителя приведенные в жалобе доводы и требования поддержали, против удовлетворения жалобы инспекции возражали, отзыв на жалобу инспекции не представили; представители заинтересованного лица против удовлетворения жалобы заявителя возражали по доводам отзыва, приобщенного к материалам дела, доводы и требования своей кассационной жалобы поддержали.

Обсудив заявленные в жалобах доводы, выслушав объяснения представителей сторон и проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции считает жалобу заявителя подлежащей удовлетворению частично и не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы налогового органа в связи со следующим.

Из материалов дела судами нижестоящих инстанций при рассмотрении спора по существу установлено, что инспекцией по итогам проведенной в отношении общества выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 был составлен Акт N 1013 от 29.07.2016 и с учетом представленных обществом возражений принято Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 421 от 01.12.2016, согласно которому налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 14 486 888 руб., ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 3 792 988 руб., заявителю доначислены налог на прибыль в размере 703 647 руб. и НДС в размере 110 533 761 руб., начислены пени в общем размере 22 707 916 руб. и установлено неперечисление в бюджет сумм НДФЛ в размере 935 599 руб., а также завышение убытков для исчисления налога на прибыль в общем размере 14 778 052 руб.

Управление ФНС России по г. Москве решением от 18.04.2017 N 21-19/056111 оставило решение инспекции без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

При этом налоговый орган информационным письмом от 11.04.2017 N 05-38/023025 уведомил заявителя об устранении допущенных в п.3.1 резолютивной части оспариваемого решения арифметических ошибок.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования заявителя, и суд апелляционной инстанции, оставляя судебный акт без изменения, руководствовались положениями ст.ст.252, 264 НК РФ, ст.ст.164, 168 и 168.1 ТК РФ и Постановления Правительства Российской Федерации от 13.10.2008 N 749, и, приняв во внимание локальные нормативные акты общества, содержащие нормы трудового права, обстоятельства непредставления первичных документов, подтверждающих несение работниками заявителя расходов, связанных с выполнением работ вне места постоянного жительства, ненадлежащее оформление маршрутных листов и протоколы допросов работников Воронежского филиала общества, а также протоколы допросов работников ООО "Связьсервис" и документально подтвержденные сведения о взаимозависимости и подконтрольности указанной организации обществу и о последующем движении полученных от общества денежных средств, включая их обналичивание, признали обоснованными выводы инспекции о получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 5 969 335 руб. по выплате работника суточных и в сумме 571 200 руб. по заключенному с ООО "Связьсервис" договору, а также о неудержании с произведенных работникам филиала выплат и неперечислении обществом налога на доходы физических лиц в размере 770 203 руб.

Также суды на основании положений ст.69 АПК РФ, ст.69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и Постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2008 N1053 "О некоторых мерах по управлению федеральным имуществом" и с учетом вступивших в законную силу приговоров по уголовным делам, возбужденным в отношении должностных лиц общества Тамодина Н.В., являвшегося на момент оформления сделок с ЗАО "Россервис" и ООО "Системы и связь" генеральным директором заявителя, Побежимова СМ. и Щербакова А.А., признали обоснованным отказ налогового органа в возмещении НДС по счетам-фактурам указанных контрагентов от 30.11.2012 N1130001 и от 14.09.2012 N 0914001 соответственно на общую сумму 107 500 271 руб. в связи фиктивностью, заключением только для целей хищения бюджетных средств, договоров с ЗАО "Россервис" и ООО "Системы и Связь", которые производителями продукции военного (оборонного) назначения не являлись, отметив также правомерность в связи с умышленным характером совершения налогового правонарушения, взыскание штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога, в соответствии с п.3 ст.122 НК РФ.

В связи с подтверждением представленными налоговым органом документами обстоятельств неполного и несвоевременного перечисления удержанного обществом налога на доходы физических лиц в Самарском, Астраханском, Мурманском, Калининградском и Чеховском филиалах, а также неудержания и неперечисления указанного налога по выплаченным работникам Воронежского филиала доходам в качестве суточных в отсутствие подтверждающих документов и в нарушение положений ст.ст.164 и 168.1 ТК РФ, суды признали обоснованным привлечение общества к ответственности на основании п.1 ст.123 НК РФ в виде штрафа, общая сумма которого с учетом исправления налоговым органом арифметических ошибок составляет 3 792 988 руб., а также начисление пени в соответствии со ст.75 НК РФ в общей сумме 485 470 руб., отклонив при этом ссылку общества на судебную практику Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Президиума от 20.09.2011 N 3147/11 и Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в связи с тем, что сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ не являются налоговой декларацией либо расчетом и не позволяют установить даты выплаты дохода и, соответственно, сроки перечисления НДФЛ в бюджет, поэтому правильность и своевременность уплаты указанного налога можно определить либо при сверке с налогоплательщиком (налоговым агентом), либо при проведении выездной налоговой проверки.

В то же время суд первой инстанции, приняв во внимание разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в информационном письме Президиума от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации", а также правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 10.10.2014 N 304-ЭС14-1700, признал факты самостоятельного выявления обществом допущенных нарушений и их устранения смягчающим ответственность обстоятельством и, учитывая осуществляемую обществом сферу деятельности, снизил размер штрафа по НДФЛ до 100 000 руб.

Апелляционный суд, оставляя решение суда первой инстанции без изменения и отклоняя доводы жалобы заинтересованного лица, указал, что п.3 ст.114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, в связи с чем по результатам оценки соответствующих обстоятельств рассматривающий дело суд вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза, отметив, что доводы инспекции о систематическом характере выявленных нарушений и об отсутствии оснований для снижения штрафа несостоятельны.

Удовлетворяя требования общества в части признания недействительным решения инспекции относительно начисления НДС, заявленного к возмещению по счетам-фактурам ООО "Файбертул Центр" в размере 13 394 608 руб., суды нижестоящих инстанций, руководствуясь положениями ст.ст.171, 172, 252 и 313 НК РФ и правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и Президиума от 09.03.2010 N 15574/09, а также Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 N329-О, и приняв во внимание представленные инспекцией протокол допроса генерального директора контрагента и заключение эксперта в области почерковедческой экспертизы, согласно которым Захаров А.Е. фактическим руководителем контрагента не являлся и представленные обществом документы не подписывал, исходили из того, что реальность исполнения контрагентом сделки инспекцией подтверждена, а обстоятельства заключения договора, а именно: признание спорного контрагента победителем по итогам проведения закупочных процедур на основании размещенной на сайте http://zakupki.gov.ru/ документации, подтверждают проявление обществом должной осмотрительности и отсутствия в связи с этим оснований для признания заявленных обществом налоговых вычетов необоснованной налоговой выгодой.

При этом судами первой и апелляционной инстанции с учетом фактических обстоятельств проведения мероприятий налогового контроля отклонен довод общества о нарушении инспекцией процедуры проведения выездной налоговой проверки.

Суд округа отклоняет доводы кассационной жалобы общества о неправомерном начислении налога на прибыль по расходам, учтенным как выплата суточных работникам, в связи с их противоречием установленным судами обстоятельствам отсутствия оснований для осуществления таких выплат вследствие выполнения работ по месту жительства получавших их сотрудников, а также отсутствия доказательств несения такими работниками дополнительных расходов, компенсируемых в соответствии со ст.168.1 Трудового кодекса РФ.

Также суд округа, принимая во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в п.2 постановления Пленума N 57 от 30.07.2013 и в постановлениях Президиума от 16.05.2006 N 16058/05, от 26.09.2006 N 4047/06, от 22.05.2007 N 16499/06 и от 12.01.2010 N 12000/09, доводы об отсутствии оснований для начисления пени и штрафа на сумму не удержанного и не уплаченного НДФЛ, отклоняет как противоречащие положениям ст.ст.45, 75 и 123 НК РФ.

Возражения общества относительно пропуска инспекцией срока на взыскание пени за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ, а также относительно правомерности отказа инспекции в подтверждении расходов и налоговых вычетов по сделкам с ООО "Связьсервис", ЗАО "Россервис" и ООО "Системы и Связь", суд округа отклоняет как основанные на несогласии с выводами судов первой и апелляционной инстанции и по существу являющиеся требованием о переоценке установленных судами обстоятельств дела и представленных в него доказательств, что выходит за установленные ч.2 ст.287 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.

При этом суд округа отмечает, что поскольку налоговым органом оспаривается обоснованность налоговой выгоды по сделкам с ЗАО "Россервис" и ООО "Системы и Связь", доводы об отсутствии оснований для восстановления ранее учтенного в составе вычетов НДС заявлены обществом без учета фактических обстоятельств дела и, следовательно, подлежат отклонению как основанные на нормах права, не подлежащих применению.

Доводы сторон о правильности применения судами норм, указывающих на последствия установления обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность, суд округа отклоняет в связи с тем, что спор о наличии таких обстоятельств не является непосредственно спором о правильности применения нормы материального права и по существу представляют собой требование о переоценке обстоятельств дела, что выходит за установленные ч.2 ст.287 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Доводы инспекции об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества в части налоговых вычетов по НДС по сделке с ООО "Фабертул Центр", суд округа отклоняет вследствие их заявления без учета установленных судом обстоятельств заключения спорной сделки и получения подтверждающих налоговые вычеты документов, а также без опровержения реальности исполнения спорным контрагентом сделки, в связи с чем противоречащие правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной как в постановлении Пленума N 53 от 12.10.2006, так и в определении от 26.04.2012 N ВАС-4829/12, а также Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399.

В то же время суд округа, соглашаясь с доводами кассационной жалобы общества относительно неправомерности взыскания с выплаченных работникам в качестве суточных сумм налога на доходы физических лиц в размере 770 203 руб., считает, что судами нижестоящих инстанций при рассмотрении дела в порядке главы 24 АПК РФ не учтено следующее.

В соответствии с положениями п.4 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. При этом п.9 указанной статьи определено, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Согласно норме п.5 ст.226 НК РФ при невозможности в течение налогового периода удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в срок не позднее 1 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог, о суммах дохода, с которого не удержан налог, и сумме неудержанного налога.

В принятых по делу судебных актах отсутствует оценка возможности удержания обществом начисленных инспекцией сумм налога непосредственно с его работников как налогоплательщиков и, следовательно, наличия оснований для взыскания всей начисленной суммы именно с общества как налогового агента.

В связи с изложенным судебные акты приняты при неправильном применении норм материального права и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, в связи с чем в указанной выше части судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо выяснить наличие у общества права и возможности удержания начисленных налоговым органом сумм налога на доходы физических лиц применительно к каждому налогоплательщику, получившему доход в виде оформленных как суточных выплат, и при правильном применении норм материального права принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09 ноября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2018 года по делу N А40-74746/2017 в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным принятого ИФНС России N 18 по г. Москве в отношении АО "Воентелеком" решения от 01.12.2016 N 421 в части взыскания НДФЛ в сумме 770 203 руб. отменить, дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.В. Котельников

Судьи

О.В. Анциферова А.А. Дербенев