Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 мая 2018 г. N Ф05-9838/17 по делу N А40-141919/2016

г. Москва

15 мая 2018 г.

Дело N А40-2141919/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Савиной О.Н.

судей Зеньковой Е.Л., Мысака Н.Я.,

при участии в судебном заседании:

от КИМАЙ СОЛЮШИНЗ ЛТД - представители Александров В.В., Кравцова А.Ю. (доверенность от 31.07.2017)

от конкурсного управляющего АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" Башмакова В.В. -

представитель Крылов И.Ю. (доверенность от 26.12.2017)

от ПАО Сбербанк - представитель Шабас В.И. (доверенность от 07.03.2017)

от ООО "Хенкель Рус" - представитель Козырев А.А. (доверенность от 29.09.2017)

рассмотрев 07 мая 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы

ПАО Сбербанк и конкурсного управляющего АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" Башмакова В.В.

на постановление от 19.02.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Масловым А.С., Сафроновой М.С., Шведко О.И.,

о признании обоснованным и подлежащим учету в третьей очереди реестра требований кредиторов АО ТД "ТЕХПРОЕКТ" требование КИМАЙ СОЛЮШИНЗ ЛТД в размере 185 613 239 руб. 84 коп. (176 960 000 руб.- основной долг, 8 653 239 руб. 84 коп. - договорные проценты),

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО ТД "ТЕХПРОЕКТ",

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО ТД "ТЕХПРОЕКТ" (далее - должник; ИНН 7724105650, ОГРН 102773923487) Кимай Солюшинз ЛТД (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в общем размере 341 170 928 руб. 80 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2017 Кимай Солюшинз ЛТД отказано во включении в реестр требований кредиторов АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2017 определение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2017 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.07.2017 определение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2017 по делу N А40-141919/16 отменены. Обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении заявления, Кимай Солюшинз ЛТД уточнило заявленные требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило включить в реестр требований кредиторов АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" задолженность в общем размере 185 613 239 руб. 84 коп. (176 960 000 руб.- основной долг, 8 653 239 руб. 84 коп. - договорные проценты).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2017 Кимай Солюшинз ЛТД отказано во включении в реестр требований кредиторов АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018 определение суда от 16.11.2017 отменено, требование Кимай Солюшинз ЛТД признано обоснованным и подлежащим учету в третьей очереди реестра требований кредиторов АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" в общем размере 185 613 239 руб. 84 коп. (176 960 000 руб.- основной долг, 8 653 239 руб. 84 коп. - договорные проценты).

Не согласившись с принятыми судебными актами, конкурсный управляющий АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" Башмаков В.В. и конкурсный кредитор ПАО Сбербанк обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят постановление суда апелляционной инстанции от 19.02.2018 отменить, оставить в силе определение суда первой инстанции от 16.11.2017, в связи с неправильным применением судом апелляционной инстанции норм материального права и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. Заявитель, в частности, указывает на то, что суд, при разрешении спора не принял во внимание правовую позицию, сформированную в определении ВС РФ от 06.07.2017 по делу N А32-19056/2014 по аналогичным спорам (по включению требований кредиторов, вытекающих из договоров займа, имеющим корпоративный характер), аффилированности лиц.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru.

В заседании суда кассационной инстанции представители конкурсного управляющего АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" Башмаков В.В., ПАО Сбербанк, ООО "Хенкель Рус" поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представители Кимай Солюшинз ЛТД возражали на доводы жалоб по мотивам, изложенным в отзыве, просили оставить постановление суда - без изменения.

Кассационные жалобы рассмотрены в порядке ст. 284 АПК РФ в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 286, 287, 288 АПК РФ законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к выводу, что постановление суда от 19.02.2018 подлежат отмене, а определение суда от 16.11.2017 - оставлению в силе, по следующим основаниям.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований Кимай Солюшинз ЛТД указывала, 18.06.2008 между Кимай Солюшинз ЛТД (займодавец) и АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" (Заемщик) был заключен договор займа N 18062008-1, в соответствии с условиями которого Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 1 300 000 долларов на срок до 31.07.2012.

В соответствии с п.2.2. договора займа от 18.06.2008 N 18062008-1 за пользование займом Заемщик уплачивает Займодавцу проценты, начисляемые по ставке 12,76% годовых.

Стороны 25.12.2014 подписали дополнительное соглашение N 4 к договору займа от 18.06.2008 N18062008-1, которым увеличили срок предоставления займа до 31.07.2018.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 25.12.2014 N 4 стороны произвели сверку состояния задолженности Заемщика перед Займодавцем по состоянию на 01.10.2014. По результатам сверки общая сумма задолженности Заемщика перед Займодавцем составляет 1 299 858, 15 долларов США. Стороны договорились о пересчете суммы задолженности Заемщика в российские рубли. Пересчет суммы задолженности Заемщика Стороны договорились осуществить по курсу 39, 3890 рублей за один доллара/США. В результате пересчета величина задолженности Заемщика в рублях составляет, а также выписке 51 200 000 российских рублей. Стороны 19.10.2015 подписали дополнительное соглашение N 5 к договору от 18.06.2008 N 18062008-1, в соответствии с п.1 которого установили проценты за пользование займом в размере 7,5 % годовых.

Как пояснил кредитор, займодавец полностью исполнил свои обязательства, перечислив Заемщику полную сумму займа, в обоснование чего ссылается на платёжные поручения (Payments) от 24.06.2008 на сумму 500 000 долларов США и от 05.08.2008 г. на сумму 800 000 долларов США.

Между тем, заемщик частично выполнил обязательства по возврату процентов за пользование займом, в связи с чем по состоянию на 16.09.2016 г. - дату введения в отношении должника процедуры наблюдения, задолженность АО Торговый Дом "ТЕХПРОЕКТ" составила 83 534 750 руб. основного долга по займу и 6 135 985 руб. 97 коп. процентов.

Кроме того, 24.06.2008 между Кимай Солюшинз ЛТД (Займодавец) и АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" (Заемщик) был заключен договор займа N 24062008-1, в соответствии с условиями которого Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 1 100 000 ЕВРО на срок до 31.07.2018, с учетом дополнительного соглашения N 4 к договору займа от 24.06.2008 N 24062008-1.

В соответствии с п. 2.2. договора займа от 24.06.2008 N 24062008-1, с учетом дополнительного соглашения от 19.10.2015 N 5, за пользование займом Заемщик уплачивает Займодавцу проценты, начисляемые по ставке 7,5 % годовых.

Как пояснил кредитор, Займодавец полностью исполнил свои обязательства, перечислив Заемщику полную сумму займа, в обоснование чего заявитель ссылается на платёжные поручения (Payments) от 03.07.2008 на сумму 300 000 ЕВРО, от 15.07.2008 на сумму 300 000 ЕВРО и от 29.07.2008 на сумму 500 000 ЕВРО.

Заемщик частично выполнил обязательства по возврату процентов за пользование займом, в связи с чем по состоянию на 16.09.2016 г. - дату введения в отношении должника процедуры наблюдения, задолженность АО Торговый Дом "ТЕХПРОЕКТ" по договору займа от 24.06.2008 N 24062008-1 составила 54 980 000 руб. основного долга по займу и 8 824 925 руб. 91 коп. процентов.

Между Кимай Солюшинз ЛТД (Займодавец) и АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" (Заемщик) 23.04.2014 был заключен договор займа N 23042014-О, в соответствии с условиями которого Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 60 000 000 российских рублей на срок до 23.04.2018 г.

В соответствии с п.2.2. Договора займа от 23.04.2014 N 3042014-О, с учетом дополнительного соглашения от 19.10.2015 N 1 за пользование займом Заемщик уплачивает Займодавцу проценты, начисляемые по ставке 7,5 % годовых.

Как следует из пояснений кредитора, Займодавец частично исполнил свои обязательства по договору займа от 23.04.2014 N 23042014-О, перечислив Заемщику сумму займа в размере 15 480 000 руб., в подтверждение чего кредитор ссылается на платежные поручения от 14.05.2014, от 10.06.2014, от 25.06.2014; от 04.07.2014; от 31.07.2014; от 22.08.2014; от 15.10.2014; от 02.12.2014 и от 23.03.2015.

Как пояснил кредитор, Заемщик частично выполнил обязательства по возврату суммы процентов за пользование займом, в связи с чем по состоянию на 16.09.2016 г. - дату введения в отношении должника процедуры наблюдения, задолженность АО Торговый Дом "ТЕХПРОЕКТ" по договору займа от 23.04.2014 N 23042014-О составила 15 480 000 руб. основного долга по займу и 1 811 310 руб. 53 коп. процентов по займу.

Между Кимай Солюшинз ЛТД (Займодавец) и АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" (Заемщик) 13.10.2014 был заключен договор займа N 13102014-О, в соответствии с которым Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 1 367 600 долларов США на срок до 30.06.2017, с учетом дополнительного соглашения ль 11.01.2016 N 3.

В соответствии с п. 2.2. договора займа от 13.10.2014 N 13102014-О с учетом дополнительного соглашения от 19.10.2015 N 2, за пользование займом Заемщик уплачивает Займодавцу проценты, начисляемые по ставке 7, 5 % годовых.

Как пояснил кредитор, Займодавец полностью исполнил свои обязательства, перечислив Заемщику полную сумму займа, в обоснование чего ссылается на платежное поручение от 14.10.2014 г. на сумму 1 367 000 долларов США.

Как пояснил кредитор, Заемщик частично выполнил обязательства по возврату суммы займа и процентов за пользование займом, в связи с чем по состоянию на 16.09.2016 г. - дату введения в отношении должника процедуры наблюдения, задолженность АО Торговый Дом "ТЕХПРОЕКТ" по договору займа от 13.10.2014 N 13102014-О составила 78 707 430 руб. 97 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2016 возбуждено производство по делу по заявлению ЗАО "Производственная компания ИНЕЙ" о признании несостоятельным (банкротом) АО Торговый Дом "ТЕХПРОЕКТ"

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2016 признано заявление ООО "Центр Электронной Торговли" о признании АО Торговый Дом "ТЕХПРОЕКТ" несостоятельным (банкротом) обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Леонов Александр Владимирович, о чем в газете "Коммерсантъ" от 01.10.2016 N 182 опубликовано сообщение.

Ссылаясь на наличие задолженности по договорам займа и введенеие в отношении должника процедуры наблюдения, Кимай Солюшинз ЛТД обратилось в суд с настоящим заявлением, указав, что у должника возникла обязанность по погашению займов в следующем размере: по договору займа от 18.06.2008 N 18062008-1 - 83 534 750 руб. основного долга и 6 135 985 руб. 97 коп. процентов; по договору займа от 24.06.2008 N 24062008-1 - 54 980 000 руб. основного долга и 8 824 925 руб. 91 коп. процентов; по договору займа от 23.04.2014 N 23042014-О - 15 480 000 руб. основного долга и 1 811 310 руб. 53 коп. процентов по займу; по договору займа от 13.10.2014 N 13102014-О в сумме 78 707 430 руб. 97 коп.

В соответствии с ч. 1 ст. 223 АПК РФ и ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), в том числе Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, руководствуясь ст.ст. 4, 16, 71 Закона о банкротстве, ст.ст. 307-309, 810 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), исходил из того, что требование кредитора к должнику заявлено до срока закрытия реестра кредиторов, надлежаще подтверждено представленными доказательствами, между тем имеются доказательства аффилированности заявителя требования и должника, предоставление займов имеет статус корпоративных, что является основанием для отказа во включении его в реестр, поскольку такие требования подлежат удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований всех других кредиторов (в порядке ст. 148 Закона о банкротстве).

В силу п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Согласно статьям 71, 100 Закона о банкротстве требования кредиторов вне зависимости от того, заявлены по ним возражения или нет, могут быть включены в реестр требований кредиторов только на основании определения суда после проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

В п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (ч. 3 ст. 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Так, в силу п. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу п. 2 ст. 808 ГК РФ в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

Учитывая положения указанных норм права, передача заимодавцем заемщику суммы займа является основным и необходимым условием заключения договора займа, являющегося реальным договором.

При наличии сомнений в действительности договора займа суд не лишен права потребовать и от должника представления документов, свидетельствующих о его операциях с этими денежными средствами (первичные бухгалтерские документы или банковские выписки с расчетного счета индивидуального предпринимателя), в том числе об их расходовании. Также подлежат исследованию обстоятельства, подтверждающие фактическое наличие у кредитора денежных средств в размере суммы займа к моменту их передачи должнику (в частности, о размере его дохода за период, предшествующий заключению сделки); сведения об отражении в налоговой декларации, подаваемой в соответствующем периоде, сумм, равных размеру займа или превышающих его; о снятии такой суммы со своего расчетного счета (при его наличии), а также иные (помимо расписки) доказательства передачи денег должнику.

Как предусмотрено пп. 2.5. договоров займа документальным подтверждением предоставления займа и основанием для начисления процентов служат выписки с расчетного счета Заемщика.

В силу пункта 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Гражданский кодекс Российской Федерации прямо предусматривает реальную конструкцию займа, соответственно, договор считается заключенным именно с момента передачи денежных средств. Это означает, что обещание займа даже сделанное в письменной форме (подписанный договор займа), никаких обязанностей не порождает.

Заем считается предоставленным, если из документа следует, что деньги фактически переданы.

Таким образом, для установления факта заключенности договора необходимо предоставление доказательств, подтверждающих непосредственную передачу денег в размере, обусловленном договором.

Сам по себе договор займа без наличия документов, подтверждающих фактическую передачу денежных средств, не является надлежащим доказательством исполнения договора.

Таким образом, учитывая, что стороны включили договоры займа условие о том, что документальное подтверждение предоставления займа следует из выписок с расчетного счета заемщика, предоставление платежных документов в обоснование доводов об исполнении обязательств Займодавца, не подтверждает поступление заемных денежных средств на счет должника.

Вместе с тем, Инструкцией ЦБ РФ от 04.06.2012 N 138-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением" установлен порядок представления резидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций с нерезидентами по внешнеторговым сделкам, и осуществления уполномоченными банками контроля за проведением валютных операций, согласно которого резидент при осуществлении операций, связанных с зачислением иностранной валюты на транзитный валютный счет или со списанием иностранной валюты с расчетного счета в иностранной валюте, представляет в уполномоченный банк одновременно следующие документы: - справку о валютных операциях; - документы, связанные с проведением валютных операций, указанных в справке о валютных операциях (п. 2.1).

Как следует из материалов дела, соблюдение указанного выше порядка, установленного Инструкцией ЦБ РФ от 04.06.2012 N 138-И, подтверждается представленными Справками о валютных операциях резидента ЗАО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ", подтверждающими движение денежных средств в рамках договоров займа.

Кроме того, определением Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2017, у Московского филиала ПАО "Липецккомбанк", в котором у должника открыт расчетный счет N 40702810302000000051 были истребованы следующие документы: ведомость банковского контроля по паспорту сделки от 19.07.2010 N 10070001/1242/0011/6/0; ведомость банковского контроля по паспорту сделки от 15.05.2014 N14050002/1242/0011/6/1; ведомость банковского контроля по паспорту сделки от 14.10.2014 N 14100001/1242/0011/6/1; ведомость банковского контроля по паспорту сделки от 19.07.2010 N 10070002/1242/0011/6/0.

Во исполнение судебного акта, в материалы дела были представлены Ведомости банковского контроля по кредитным договорам, отражающие движение денежных средств в рамках исполнения договоров займа, заключенных между кредитором и должником.

Таким образом, с учетом указаний Арбитражного суда Московского округа, содержащихся в постановлении от 25.07.2017, а также, исходя из анализа представленных документов, суды обеих инстанций пришли к выводу о реальности заключенных между ЗАО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" и Кимай Солюшинз ЛТД договоров.

Между тем, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, обоснованно принял во внимание следующее.

Так, Верховный Суд Российской Федерации в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556 (1, 2), от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734 (4, 5), от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994 (1, 2) сформировал подход, в соответствии с которым при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) с должником кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. При этом сама по себе выдача займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства (определения ВС РФ от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647, от 06.08.2015 N 302-ЭС15-3973).

Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ либо по правилам об обходе закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ, абзац восьмой ст. 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного.

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994 (1, 2) изложен следующий правовой подход при разрешении такого вида споров.

Так, пунктом 1 ст. 9 Закона о банкротстве предусмотрены определенные обстоятельства, при наличии которых должник обязан обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве в связи с невозможностью дальнейшего осуществления нормальной хозяйственной деятельности по экономическим причинам (абзацы второй, пятый, шестой и седьмой названного пункта).

При наступлении подобных обстоятельств добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абзац второй п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", определение ВС РФ от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801).

Пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе. При наличии такой информации контролирующие участники (акционеры) де-факто принимают управленческое решение о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

Поскольку перечисленные случаи невозможности продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды.

Соответствующие вложения могут оформляться как путем увеличения уставного капитала, так и предоставления должнику займов либо иным образом.

При этом, если мажоритарный участник (акционер) вкладывает свои средства через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.).

Когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

Однако, обязанность контролирующего должника лица действовать разумно и добросовестно в отношении как самого должника (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), так и его кредиторов подразумевает в числе прочего оказание содействия таким кредиторам в получении необходимой информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должником (абзац третий п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Поэтому в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования (определение ВС РФ от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734 (4, 5)).

Предоставляя подобное финансирование в тяжелый для подконтрольного общества период деятельности, такой мажоритарный участник должен осознавать повышенный риск невозврата переданной обществу суммы. Если план выхода из кризиса реализовать не удастся, то данная сумма не подлежит возврату, по крайней мере, до расчетов с независимыми кредиторами. В частности, в деле о банкротстве общества требование мажоритарного участника, фактически осуществлявшего докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного капитала. Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абзац восьмой ст. 2 Закона о банкротстве, определение ВС РФ от 15.02.2018 N 305-ЭС17-17208).

К тому же изъятие вложенного названным мажоритарным участником (акционером) не может быть приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами и в силу недобросовестности такого поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Возврат приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника необходимо рассматривать как злоупотребление правом со стороны мажоритарного участника (акционера).

Кредиторы на протяжении срока рассмотрения спора обращали внимание суда на не типичные для стандартных рыночных операций факты предоставления займов, порядка расчетов, приводились критерии, по которым сделки (заключение договоров займа) могут быть квалифицированы как притворные, указывали на фактическую волю сторон при заключении договоров, экономическую нецелесообразность сделок для должника, что может свидетельствовать о злоупотреблении и мнимости сделок и указывать на формальный характер вышеназванных обязательств.

Такой способ защиты, как переквалификация заёмных отношений в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ, является эффективным только в рамках дела о банкротстве.

Установление отношений между Кимай Солюшинз ЛТД как заёмных, не препятствует суду для целей дела о банкротстве переквалифицировать соответствующие отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала, т.е. корпоративные (основанные на корпоративном займе).

По смыслу статьи 1 ГК РФ гражданские права должны осуществляться добросовестно и разумно и никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно п. 6 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (утв. Президиумом ВС РФ от 04.03.2015), в силу абзаца первого п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Учитывая специфику и характер рассмотрения требований в делах о банкротстве, выходящих за рамки частных отношений кредитора и должника, в случае наличия признаков злоупотребления, а также мнимости сделки суд обязан проверять требования, которые могут затрагивать права и законные интересы других лиц в рамках дела о банкротстве.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 99, 9999 % акций ЗАО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" принадлежит ООО "ИНТЕРБРЭНД", что подтверждается сведениями, представленными АО "Реестр" по состоянию на 17.10.2017 г. Согласно Выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ИНТЕРБРЭНД" единственным учредителем общества является Кузьмин Александр Константинович.

В то же время, согласно представленной в материалы дела доверенности от 15.04.2013 N 1, Кузьмин Александр Константинович был уполномочен Компанией "Джураско Интернэшнл Лтд." от собственного имени осуществлять все права и исполнять обязанности как участника ООО "ИНТЕРБРЭНД", которые предоставлены участникам Общества в соответствии с ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Уставом Общества.

Кроме того, как следует из доводов представителя ООО "ВЕГА-В", в обоснование наличия обстоятельств, свидетельствующих о подконтрольности кредитора физическому лицу - Кузьмину А.К., представитель ссылается на платежные поручения, представленных кредитором в обоснование выдачи денежных средств, согласно которым, информация о платежах, произведенных от имени кредитора, была предоставлена Кузьмину С., являющемуся, по мнению представителя ООО "ВЕГА-В", родственником Кузьмина А.К., в подтверждение чего обращает внимание на указание в доверенностях регистрации указанных лиц по одному адресу.

Доводы относительно наличия родственных отношений между Кузьминым С. И. и Кузьминым А.К. в отсутствие сведений, представленных органами ЗАГСа, иными доказательствами не подтверждены. Однако, суд обратил внимание на совпадение в доверенностях от 14.06.2013 г. и от 24.06.2014 г., которыми Кузьмин С.А. доверяет Кузьмину А.К. от своего имени осуществлять все права и исполнять обязанности как участника ЗАО "Группа компаний ИНВЕНТ", в том числе участвовать в собраниях акционеров, голосовать по своему усмотрению по всем вопросам повестки дня, а также представлять интересы Кузьмина С.А. как участника ЗАО "Группа компаний ИНВЕНТ" в судебных органах, с правом расписываться от его имени, и совершать иные действия, адреса регистрации Кузьмина С. и Кузьмина А.К.

Также, из анализа представленных в материалы дела судебных актов следует, что интересы кредитора и должника представляли одни и те же лица (т. 6 л.д. 5-44).

В силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

Обязательства АО Торговый Дом "ТЕХПРОЕКТ" по договорам займа, заключенным с Кимай Солюшинз ЛТД, только формально имеют гражданско-правовую природу. Их возникновение и существование было бы невозможно, если бы Кузьмин А.К. не являлся контролирующим лицом по отношению к кредитору и должнику.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что договоры займа, на которых основаны требования кредитора, представляют собой притворные сделки, прикрывающие увеличение уставного капитала (скрытую капитализацию) АО Торговый Дом "ТЕХПРОЕКТ" силами его участника.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, все займы были предоставлены кредитором обществу в отсутствие какого-либо обеспечения, с дальнейшей пролонгацией более, чем на 10 (десять) лет; все займы выданы на пополнение оборотных средств; сроки возвратов займа систематически пролонгировались; процентные ставки по договорам займа превышали среднерыночные процентные ставки; по договорам с 2008 года не уплачивался основной долг, что не повлекло прекращение отношений, а, напротив, в 2014 году предоставлены новые займы (соответственно заключение с должником договоров займа в 2014 г. не являлось целесообразным, в отсутствие погашения должником задолженности по договорам займа от 2008 г., что, в свою очередь, привело к увеличению кредиторской задолженности).

Следует также учесть, что в обоснование первоначально заявленных требований, Кимай Солюшинз ЛТД были представлены дополнительные соглашения N 7 к договору займа от 18.06.2008 N 18062008-1В и N 4 к договору займа от 13.10.2014 N 13102014-О. В соответствии с условиями указанных дополнительных соглашений сторонами произведен перерасчет задолженности (вместо зафиксированного ранее курса в 39 руб. за доллар США, принят курс - 64 руб.), в результате задолженность АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ" перед Кимай Солюшинз ЛТД по двум договорам увеличилась со 106 900 000 руб. до 171 374 750 руб.

Между тем, после заявления иным конкурсным кредитором должника о фальсификации данных доказательств (дополнительных соглашений), с согласия представителей Компании, дополнительные соглашения были исключены из числа доказательств, соответственно, требования, заявленные ко включению в реестр уточнены (уменьшены) с 341 170 928 руб. 80 коп. до 185 613 239 руб. 84 коп.

Таким образом, Кимай Солюшинз ЛТД, используя правосубъектность подконтрольного ему хозяйствующего субъекта, восполняла недостаточность оборотного капитала АО Торговый дом "ТЕХПРОЕКТ".

Заёмные отношения между Кимай Солюшинз ЛТД и АО Торговый Дом "ТЕХПРОЕКТ" подлежат переквалификации в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ.

Оформленное договорами займа требование Кимай Солюшинз ЛТД в действительности имеет статус корпоративного (Кузьмин А.К., являющийся участником должника, одновременно является конечным бенефициарным владельцем Кимай Солюшинз ЛТД), что служит основанием для отказа во включении его в реестр (абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве).

По смыслу п. 1 ст. 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными.

При этом, исходя из сложившейся судебной практики (определения Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2015 N 308-ЭС15-1606, от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475), о заинтересованности сторон сделки может свидетельствовать как аффилированность юридическая (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), так и фактическая. Заинтересованность не исключается и в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Таким образом, анализ сложившихся правоотношений Кимай Солюшинз ЛТД и АО Торговый Дом "ТЕХПРОЕКТ" позволяет сделать вывод о наличии фактической аффилированности, когда предоставление контролирующим должника лицом заемных денежных средств имеет своей целью пополнение оборотных средств с целью наращивания контролируемой кредиторской задолженности.

В силу ч. 1 ст. 64 и ст.ст. 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражении.

Оценив собранные по делу доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, в т.ч. доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований Кимай Солюшинз ЛТД о включении в реестр требований кредиторов должника, при этом вывод суда апелляционной инстанции об обратном противоречит собранным по делу доказательствам и их оценке в совокупности.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, не установлено.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу об удовлетворения кассационных жалоб конкурсного управляющего должник и ПАО Сбербанк России, отмене обжалуемого постановления суда от 19.02.2018 и оставлении в силе определения суда первой инстанции от 16.11.2017.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018 по делу N А40-141919/2016 отменить, определение Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2017 оставить в силе.

Председательствующий судья

О.Н. Савина

Судьи

Е.Л. Зенькова Н.Я. Мысак