Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2018 г. N Ф05-5873/18 по делу N А40-84267/2017

г. Москва

18 мая 2018 г.

Дело N А40-84267/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Савиной О.Н.,

судей Зеньковой Е.Л., Холодковой Ю.Е.,

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего ООО "СУ-31" Красильникова С.В. - Красильников С.В. (лично, паспорт)

от ООО "Загорье" - представитель Рязанова П.А. (доверенность от 21.10.2017)

от АО "МФС-6" - представитель Боранова Ю.С. (доверенность от 07.12.2017)

от представителя участников ООО "СУ-31" - представитель Николаева Н.Н. (протокол ОСУ от 01.08.2017)

рассмотрев 11.05.2018 в судебном заседании кассационные жалобы конкурсного управляющего ООО "СУ-31" Красильникова С.В. и ООО "Загорье"

на определение от 01.12.2017

Арбитражного суда города Москвы

вынесенное судьей Аландаренко Т.А.,

на постановление от 13.02.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Сафроновой М.С., Шведко О.И., Масловым А.С.,

о признании обоснованными и включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования АО "МФС-6" в размере 83 400 592 руб. 72 коп.

в деле о банкротстве ООО "СУ-31",

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2017 ООО "Строительное управление" (далее должник, ООО "СУ-31"; г. Москва, ул. Дыбенко, д. 14, ИНН 7743892522, ОГРН 1137746526334) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Красильников Сергей Владимирович.

АО "Мосфундаментстрой-6" (далее - заявитель, АО "МФС-6"; ИНН 7711006612, ОГРН 1027739357392) обратилось в Арбитражный суда города Москвы с заявлениями о включении в реестр требований кредиторов ООО "СУ-31" задолженности в размере 12 416 857 руб. 18 коп. (задолженность по возмещению убытков), а также задолженности в размере 83 400 592 руб. 72 коп. (задолженность по возврату неотработанного аванса).

Определением суда от 01.12.2018 признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов должника в третью очередь удовлетворения требования АО "Мосфундаментстрой-6" в размере 83 400 592 руб. 72 коп., в остальной части требований кредитору отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 определение суда первой инстанции от 01.12.2017 оставлено без изменения, апелляционные жалобы АО "Мосфундаментстрой-6", конкурсного управляющего ООО "СУ-31" Красильникова С.В., ООО "Загорье" - без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, конкурсный управляющий ООО "СУ-31" Красильников С.В., ООО "Загорье" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просили обжалуемые судебные акты отменить в части включения требований АО "Мосфундаментстрой-6" в реестр в третью очередь требований кредиторов должника в размере 83 400 592 руб. 72 коп. и направить дело на новое рассмотрение. В остальной части (в части отказа во включении в реестр требований кредиторов суммы 12 416 857 руб. 18 коп.) судебные акты в кассационной порядке никем не обжаловались.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru.

В заседании суда кассационной инстанции конкурсный управляющий ООО "СУ-31" Красильников С.В., представитель участников "СУ-31", представитель ООО "Загорье" поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представитель АО "МФС-6" возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287, 288 АПК РФ законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены определения суда от 01.12.2017 и постановления суда от 13.02.2018 в части включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "СУ-31" задолженности в сумме 83 400 592 руб. 72 коп. и направлении обособленного спора на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 223 АПК РФ и ст. 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), в том числе Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Согласно статьям 71, 100 Закона о банкротстве требования кредиторов вне зависимости от того, заявлены по ним возражения или нет, могут быть включены в реестр требований кредиторов только на основании определения суда после проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

В п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В силу положений ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства, возникшие из договора, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и с требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 21.07.2014 между ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (подрядчик) и ООО "Строительное управление-31" (субподрядчик) заключен договор подряда N 106/2014-СП, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить полный комплекс подрядных работ по строительству жилого дома переменной этажности по адресу: г. Москва, ул. Пресненский Вал, вл. 14, корп. 1, со встроенно-пристроенным первым нежилым этажом и встроенно-пристроенным к корп. 1 ДОУ на 90 мест и иных работ, прямо не упомянутых в протоколе твердой договорной цены, расшифровке твердой договорной цены, в сметной документации, но необходимых в целях создания объекта и ввода его в эксплуатацию, в соответствии с проектной и рабочей документацией и условиями настоящего договора за цену и в сроки, установленные настоящим договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства объекта, установленные графиком производства работ и стоимостью этапов. Подрядчик обязуется принять и оплатить работы.

Согласно п. 4.1 договора цена определяется в соответствии с Протоколом твердой договорной цены и является твердой на весь период выполнения работ и составляет 487 611 990 руб., в т.ч. НДС 18% 74 381 490 руб.

В силу п. 4.4.1 договора оплата выполненных строительно-монтажных работ осуществляется Подрядчиком после подписания сторонами расшифровки твердой договорной цены (Приложение N 2а) в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты предоставления субподрядчиком Акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) за отчетный месяц, при условии подтверждения работ подрядчиком (пп. 6.1.1-6.1.2. настоящего договора), в размере 98% от стоимости работ, указанной в Акте о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), с учетом удержания авансового платежа, перечисленного Субподрядчику в соответствии с п. 4.4.3 настоящего договора, согласно графику погашения аванса, утвержденному дополнительным соглашением к договору.

Платежи, предусмотренные п. 4.4.1 настоящего договора также являются авансовыми платежами (до подписания Акта КС-11) и подлежат оплате субподрядчику в порядке и сроки, предусмотренные в п. 4.4.1 настоящего договора.

Стоимость работ по договору была установлена в сумме 519 144 315 руб. 58 коп., подрядчик перечислил сумму 507 818 588 руб. 72 коп., а уплата суммы 11 184 067 руб. 79 коп. произведена им посредством произведенных зачетов.

Сторонами был подписан Акт приемки выполненных работ (КС-2) N 15 от 15.12.2015 (отчетный период с 21.11.2015 по 15.12.2015), в котором договорная цена составляла 519 144 315 руб. 38 коп.

Как установлено судом первой инстанции, подрядчиком были перечислены авансовые платежи в общем размере 507 818 588 руб. 72 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями; часть платежей осуществлялась в адрес субподрядчиков и поставщиков ООО "Строительное управление-31" по его распределительным письмам.

Так, в силу п. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Обращаясь в суд с заявлением, ЗАО "МСФ-6" (подрядчик) указало, что перечислило субподрядчику (должнику) в счет выполнения работ авансовый платеж на общую сумму 519 002 656 руб. 51 коп., между тем, субподрядчиком (должником) работы выполнены на сумму 435 602 063 руб. 79 коп. Разница между суммой перечисленных кредитором денежных средств и стоимостью выполненных должником работ заявлена как неотработанный аванс.

Кредитор также указал, что, в связи с существенными нарушениями субподрядчиком своих обязательств по договору, подрядчик 17.03.2016 года направил в адрес субподрядчика уведомление об отказе от исполнения оговора (от 17.03.2016 N исх./16/723), получено субподрядчиком 06.04.2016. Договор считается расторгнутым с 06.04.2016 года. В связи с тем, что работы по договору выполнены должником не в полном объеме, выплаченные авансы в размере 83 400 592 руб. 72 коп. подлежат возврату кредитору.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с которым согласился суд апелляционной инстанции, приняли во внимание следующие представленные ЗАО "МСФ-6" доказательства (в т.ч. того, что на момент ввода жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Пресненский Вал, вл. 14, корп.1 в эксплуатацию ООО "СУ-31" не завершило все предусмотренные договором N 106/2014-СП работы на этом объекте): - письмо ООО "СУ-31" от 04.02.2016 исх. 15/15, в котором должник сообщает о прекращении работ на объекте "в связи с заниженной ценой на контракт"; - подписанный обеими сторонами Перечень незавершенных работ на 15.02.2016 года. Объект: Пресненский Вал, вл.14, корп. 1. из 89 пунктов, с дополнениями 1,2,3 и б/н.

Судом также установлено, что справки по форме КС-3 и КС-2 на сумму 83 542 251 руб. 59 коп. в адрес АО "Мосфундаментстрой-6" должником не направлялись. Вместо справок КС-3 и КС-2, составленных по утвержденной унифицированной форме, уже после принятия решения о ликвидации ООО "СУ-31", представитель ликвидатора Емельянов Ю.Ю. письмом от 11.05.2016 исх. N 69/70/1 направил в адрес АО "Мосфундаментстрой-6" ПРОЕКТ окончательного акта выполненных работ от 04.02.2016 N 16 на сумму, почти совпадающую с суммой полученного и неотработанного аванса. На указанное письмо АО "Мосфундаментстрой-6" направило отказ (от 19.05.2016 исх/16/1409) с описанием всех незавершенных работ, указанных в Проекте акта от 04.02.2016 N 16. Доказательством получения данного отказа является письмо ООО "СУ-31" от 02.06.2016 исх. N 75/76.

В силу положений ст. 64 доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с частями 1-4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Принимая во внимание доводы ЗАО "МФС-6", суды не установили, что именно нарушил субподрядчик, какие допущены существенные нарушения, не установлен объем невыполненных работ, имелись ли основания у подрядчика для отказа в принятии выполненных работ или имело место злоупотребление правом со стороны подрядчика, который не подписал акты, несмотря на то, что все работы были выполнены.

В частности, конкурсным управляющим должника и кредитором ООО "Загорье" в обоснование заявленных возражений, указывалось, что факт надлежащего исполнения должником своих обязательств в рамках договора подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела и заверенными со стороны МОСГОРСТРОЙНАДЗОРА: разрешение о вводе объекта в эксплуатацию от 29.12.2015 г., Акт проверки от 04.12.2015 N 11435/15, решение об отказе в выдаче ЗОС от 08.12.2015 г., заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации от 28.12.2015 г.

Конкурсным управляющим также приводился довод о том, что право собственности у подрядчика, в соответствии с п. 6.3. договора возникает только с момента приемки выполненных работ, аналогичное положение содержится и в договоре от 21.07.2014 N 65-К/п-14, заключенном между ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов" как Генподрядчиком и ЗАО "Мосфундаментстрой-6" как подрядчиком, а также и в договоре от 16.06.2014 N ПВал 14-1-6/ГП/ЖД/14/77 между Казенным предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства" как Заказчиком и ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов" как Генподрядчиком. Соответственно, для передачи объекта заказчику, Генподрядчик должен был принять результат работ у подрядчика, который принял его у субподрядчика - Объект был сдан заказчику. Работы были выполнены субподрядчиком. Доказательств иного подрядчик не представил. Следовательно, передавая объект Генподрядчику подрядчик передал результат работ субподрядчика.

Суды не дали надлежащей оценки заявлению подрядчика о существенном нарушении условий договора субподрядчиком в апреле 2016 г., при условии сдачи объекта госзаказчику в декабре 2015 г.

Кроме того, судами не дана оценка возражениям о том, что после 26 октября 2016 г. (плановая дата окончания работ по договору - 25.10.2015) были оплачены следующие суммы - 61 650 75 руб. 17 коп. (за период с 29.10.2015 г. по 29.12.2015 г.), 1 589 483 руб. 10 коп. (за период с 14.01.2016 г. по 15.01.2016 г.), после 15.01.2016 г. денежные средства от подрядчика в адрес субподрядчика не перечислялись. Т.е. фактически вся сумма аванса, которая предъявлена к взысканию с должника (83 400 592 руб. 72 коп. - 1 589 483 руб. 10 коп. = 81 811 109 руб. 62 коп.) была оплачена до ввода объекта в эксплуатацию).

Кроме того, не исследованы судом и не дана оценка представленным конкурсным управляющим должника (т. 16) доказательствам и кредитором, что на момент расторжения договора по инициативе подрядчика объект был построен и сдан, передан госзаказчику, при этом доказательств того, что 17% работ были выполнены им самим либо третьими лицами не имеется.

Судами не дана оценка представленной конкурсным управляющим должника исполнительной документации по видам работ, которые отмечены в этих актах, подписанную со стороны заказчика, генподрядчика и субподрядчика (ООО "СУ-31"). Подписи подрядчика (МФС-6) в исполнительной документации отсутствуют.

Частью 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, при этом при назначении экспертизы судом, эксперт подлежит предупреждению об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В силу ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В рамках рассмотрения спора, в заседании 13.10.2017 (отражено в протоколе судебного заседания (т. 22 л.д. 61) кредитор ООО "Загорье" заявлял ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы, между тем в судебных актах не отражены мотивы, по каким суд не нашел оснований для назначения судебной строительной экспертизы, при том, что, в настоящем случае, имеется спор об объеме выполненных работ на определенные даты, о том, кем фактически выполнены на работы, исходя из того, что дом был сдан в эксплуатацию в декабре 2015 года, при этом в материалы дела представлено свидетельство от 29.03.2016 о регистрации права собственности на одну из квартир в построенном объекте, т.е. на момент расторжения договора подряда.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить обжалуемый акт суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено.

Учитывая, что выводы судебных инстанций сделаны по неполно установленным фактическим обстоятельствам дела, без исследования и надлежащей оценки в совокупности всех доказательств, имеющих значение для правильного разрешения спора, судебная коллегия приходит к выводу об отмене обжалованных судебных актов в части удовлетворения требования АО "Мосфундаментстрой-6" о включении в третью очередь реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 83 400 592 руб. 72 коп. (задолженность по возврату неотработанного аванса), и передаче дела в указанной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 по делу N А40-84267/2017 в обжалуемой части - отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

О.Н. Савина

Судьи

Е.Л. Зенькова Ю.Е. Холодкова