Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 августа 2018 г. N Ф05-12228/18 по делу N А40-77181/2017

г. Москва

21 августа 2018 г.

Дело N А40-77181/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кочеткова А.А.,

судей Новоселова А.Л., Хвостовой Н.О.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Блинза Ю.В., дов. от 10.08.2018

от ответчика: Макаренко Н.В., дов. N 80 от 19.03.2018

от третьего лица: Разинкова Ю.С., дов. N 01-41/223 от 21.08.2017, Христич М.В., дов. N 01-41/157 от 13.06.2017

рассмотрев 16 августа 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2018 года,

принятое судьей Шудашовой Я.Е.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 17 апреля 2018 года,

принятое судьями Фриевым А.Л., Титовой И.А., Тетюком В.И.,

по исковому заявлению ООО "Век Строй"

к Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы"

о признании случая не гарантийным,

и по встречному иску,

при участии третьего лица: АО "Тройка-Д Банк",

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ООО "ВЕК строй" к Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" о признании не гарантийным случаем выявленные Учреждением недостатки и дефекты Объекта: "Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д. 8-10", выразившиеся в виде не произведения Обществом уходных работ, не формирования и отсутствия прополки приствольных лунок, усыхании, повреждении или пропажи кустарников в количестве 14 441 штук и деревьев в количестве 214 штук по государственному контракту от 16 апреля 2014 года N 0173200001413001381_48077, отраженные в акте обследования территории от 20 мая 2016 года N 1102-1124/2016 и требовании N 12-241471/16 от 22 июля 2016 года.

Ответчиком в порядке статьи 132 АПК РФ заявлен встречный иск к ООО "ВЕК строй" о взыскании убытков в размере 25 008 869,57 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 года, в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. В своей жалобе заявитель просит отменить принятые по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал требования кассационной жалобы.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ООО "ВЕК строй" и Государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" заключен Государственный контракт N 0173200001413001381_48077 от 16 апреля 2014 года (далее - Контракт) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д. 8-10" (далее - Объект) в объеме и сроки в соответствии с требованиями, установленными Технической документацией, Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту).

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 Контракта Подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту в объеме и в сроки в соответствии с требованиями, установленными Технической документацией, Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту) и сдать их результат Заказчику в сроки, указанные в Разделе 3 Контракта и в Графике производства работ (Приложение N 3 к Контракту), а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Содержание и объемы работ, выполняемых по Контракту, определяются Технической документацией, утвержденной приказом ответчика от 07 августа 2013 года N 12-25-373/13 "Об утверждении проектно-сметной документация по объекту: "Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды д. 8-10".

Исполнение Подрядчиком обязательств по Контракту обеспечено Банковской гарантией N Ю/Р/55/20/2014/1, выданной АО "ТРОЙКА-Д БАНК" Заказчику (далее - Гарантия), по условиям которой Банк обязался осуществить платеж на сумму, не превышающую 48 546 102 руб. в пользу Бенефициара - ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" (Заказчика) в случае неисполнения Принципалом - ООО "ВЕК строй" (Подрядчиком) своих обязательств по Контракту по письменному обоснованному требованию Бенефициара, соответствующему условиям Гарантии.

Судами установлено, что Контракт Сторонами исполнен: Подрядчиком работы по Контракту выполнены в полном объеме в установленные сроки и в установленном порядке, что подтверждается актом сдачи-приемки подготовительных работ от 19 мая 2014 года N 1, актами о приемке выполненных работ от 30 июня 2014 года N 1, от 31 августа 2014 года и N 2, от 30 сентября 2014 года N 3, от 16 декабря 2014 года N 4, а Заказчиком выполненные работы оплачены в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 20 мая 2014 года N 516, от 25 августа 2014 года N 1002, от 10 ноября 2014 года N 1381, от 18 ноября 2014 года N 1481, от 23 декабря 2014 года N 1793.

Между сторонами подписаны акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на сумму 156 156 628,10 руб. без возражений, указанный факт сторонами не оспаривается.

Таким образом, при приемке Объекта Заказчику были переданы в собственность: 460 шт. лиственных деревьев: 166 шт. хвойных деревьев; 1113 хвойных кустарников; 11939 шт. лиственных кустарников; 1566 лиановидных кустарников, что подтверждается Актом технической приемки Объекта от 15 декабря 2014 года, в соответствии с которым был произведен осмотр выполненных ООО "ВЕК строй" работ по объекту. В данном акте указано: "Выполненные работы соответствуют предъявленным нормативам и проектной документации. Доработка не требуется. Объект "Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д. 8-10" ЮАО г. Москвы соответствует проекту, существующим нормативам и готов к эксплуатации". 15 декабря 2014 г. был составлен Акт оценки выполненных объемов и качества работ по компенсационному озеленению.

Указанный Акт подписан лицами, уполномоченными на подписание данного документа, а именно представителями ГБУ "Мосзеленхоз", ГКУ г. Москвы "Дирекция ДПиООС", ООО "ВЕК строй", Управлением государственного экологического контроля Департамента, что также соответствует условиям Контракта, замечания к Акту отсутствуют.

В данном акте указано: "работы по посадке деревьев, кустарников, устройству газонов и цветников выполнены в соответствии с проектносметной документацией, требованиями ППМ N 743-ПП от 10 сентября 2002 года "об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы" с соблюдением технологий. Произведена замена грунта. Сертификат соответствия на используемый почвогрунт N 0128. Протокол исследования почвогрунта соответствует нормам. Нарушений технологии производства работ не выявлено".

Таким образом, суды правильно установили, что на момент приемки-сдачи работ деревья и кустарники были высажены в количестве соответствующем проектно-сметной документации и приняты Заказчиком.

В соответствии с пунктами 9.1 - 9.2 Контракта Подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с технической документацией и действующими нормами, своевременное устранение, недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации завершенного строительством Объекта; бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации Объекта. Гарантийный срок, на выполняемые по Контракту работы составляет 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты оформления Акта приемки объекта.

Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации Объекта, то Подрядчик (в случае, если будет установлена его вина) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Сторонами и зафиксированные в акте (пункт 9.3 Контракта).

Пунктом 3.5 Технического задания к Контракту предусмотрено, что уходные работы за посаженными зелеными насаждениями производятся Подрядчиком в течение одного года со дня завершения работ в соответствии с "Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" (т.е. в период с 15 декабря 2014 года по 15 декабря 2015 года).

Как следует из материалов дела и установлено судами, требованием N 12-24-1471/16 от 22 июля 2016 года о понуждении к исполнению обязательств и уплате неустойки по Контракту, ссылаясь на акт обследования территории от 20 мая 2016 года N 1102-1124/2016, Заказчик, предъявил к Подрядчику требования выполнить работы по устранению дефектов и недостатков, указанных в акте N 1102-1124/2016 от 20 мая 2016 года на общую стоимость 25 008 869, 57 руб., к которым относились следующие: уходные работы Подрядчиком не произведены, приствольные лунки не сформированы и не прополоты; 214 деревьев усохли, сломаны либо отсутствуют; 14 441 кустарников усохли, сломаны либо отсутствуют. К данному акту приложен расчет стоимости утраченного (поврежденного) имущества для выполнения работ по озеленению хвойных и лиственных деревьев, хвойных и лиственных кустарников на общую стоимость 25 008 869, 57 руб. Вышеуказанное требование об устранении дефектов и недостатков заявлено Заказчиком как гарантийное обязательство Подрядчика, возникшее на основании Контракта.

В связи с невыполнением Подрядчиком Требования N 12-24-1471/16 от 22 июля 2016 года, Заказчик 13 сентября 2016 года предъявил в АО "ТРОЙКА-Д БАНК" Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии на сумму 35 862 718, 96 руб.

Банк уведомил Принципала - ООО "ВЕК строй" о том, что 30 сентября 2016 года Банком на основании Банковской гарантии N Ю/Р/55/20/2014 от 05 марта 2014 года получено Требование от 13 сентября 2016 года от Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" об оплате денежной суммы в размере 35 862 718,96 руб., в связи с неисполнением Принципалом обязательств, предусмотренных спорным контрактом.

Банк, рассмотрев представленное Бенефициаром Требование и приложенные к Требованию документы, учитывая, что Требование не соответствовало условиям Гарантии, отказал в его удовлетворении.

Истец, обращаясь в суд первой инстанции с настоящим иском ссылался на надлежащее выполнение и сдачу работ Заказчику, отсутствие доказательств виновности Подрядчика в выявленных недостатках, истечением срока проведения уходных работ в декабре 2015 года, исковые требования основаны на положениях статей 309, 702, 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик, в свою очередь, ссылаясь на ненадлежащее исполнение Подрядчиком гарантийных обязательств, отсутствие доказательств невиновности в выявленных недостатках, обратился в суд первой инстанции с встречным иском, основанном на положениях статей 10, 401, 722, 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указало ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды", в соответствии с пунктом 3.5 Технического задания (приложение N 1 к Контракту) уходные работы за посаженными зелеными насаждениями проводятся Подрядчиком в течение одного года со дня завершения работ по благоустройству. Согласно п. 3.5 Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) допускается нормативный отпад кустарников 15%, деревьев - 10%. Также указывает, что Разделом 2 Технического задания Стороны согласовали, что выполненные работы должны соответствовать "Правилам создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы", утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 10 сентября 2002 года N 743-ПП. Абзацем 5 пункта 3.5 Технического задания Контракта (Раздел "Посадка деревьев и кустарников"), предусмотрено, что уходные работы за посаженными зелеными насаждениями производятся Подрядчиком в течение одного года со дня завершения работ в соответствии с "Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы" (Постановление Правительства Москвы от 10 сентября 2002 года N 743-ПП).

Так, согласно п. 5.1.12 "Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" уход за зелеными насаждениями на объектах до передачи их правообладателю земельного участка территории зеленого фонда города Москвы должны осуществлять: - на новых объектах озеленения - подрядные организации - в течение года.

В договоре (заказе, приказе вышестоящих органов) на выполнение работ в смете должны быть предусмотрены средства на уход за насаждениями в первый год эксплуатации. Отдельные случаи, когда в сметах на производство работ уход не предусмотрен или подрядчик отказался от этих средств, должны быть оговорены в приказе (решении, распоряжении) о приемке объекта в эксплуатацию.

При этом вышестоящими органами государственной власти или заказчиком должны быть предусмотрены меры и средства по предотвращению гибели молодых посадок по причине недостаточного ухода; - на объектах озеленения в период капитального ремонта - правообладатель земельного участка территории зеленого фонда города Москвы, при этом сроки приемки, условия охраны и порядок ухода за отдельными элементами объекта (цветники из роз, луковичных, поливочные сети, малые формы и пр.) должны быть оговорены в контракте/договоре и смете между заказчиком (правообладателем земельного участка) и подрядчиком.

Условиями Контракта не предусмотрены средства на уход за насаждениями в первый год эксплуатации, а также не предоставлено сведений о том, что Подрядчик отказался от этих средств, как и не предоставлен Приказ (Решение, Распоряжение) в котором были бы предусмотрены средства на уход за зелеными насаждениями. Ответчик не указывает и не предоставляет сведения о том, что денежные средства по уходу за зелеными насаждениями в первый год эксплуатации были предоставлены Подрядчику.

Судами установлено, что Журнал уходных работ, предусмотренный разделом 4 "Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы", у организации отсутствует.

Иных доказательств выполнения принятых на себя обязательств истцом суду не представлено.

Судами обоснованно отклонены доводы Ответчика (Заказчика) о нецелесообразности проведения осмотра Объекта в период действия гарантийных обязательств осенью 2015 года не принимаются, поскольку в соответствии с 3.12.8 "Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" восстановление нормативного отпада высаженных деревьев и кустарников (пункт 3.6.19) обеспечивает Департамент природопользования и охраны окружающей среды города Москвы (при посадке весной - осенью того же года, при посадке осенью - осенью года, следующего за годом посадки) на основании актов проверки приживаемости зеленых насаждений, составляемых Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, управой района города Москвы и правообладателем территории, по форме согласно приложению 18 к Правилам.

Судами правильно указано, что в Акте проверки приживаемости зеленых насаждений должно быть указано: время проведения работ (весна, осень, зима), объекты и компоненты озеленения (деревья, кустарники, газон), количество посаженных деревьев, кустарников (кол-во шт.), сколько устроено газонов (кв. м), количество неприжившихся деревьев и кустарников (шт.), количество газона неудовлетворительного качества (кв. м), % отпада.

В данном акте указывается приживаемость деревьев и кустарников в процентном соотношении (100% - % отпада), а также общее состояние инвентаризируемого газона. Таким образом, "Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" установлена не произвольная, а четкая форма к составляемому акту проверки приживаемости зеленых насаждений в определенный период проведения работ. Вместе с тем, подобный акт проверки приживаемости не составлялся.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что Акт обследования территории от 20 мая 2016 года N 1102-1124/2016 (а также иные акты Заказчика: от 20 мая 2015 года, от 08 июля 2015 года и др.) не доказывает вину Истца (Подрядчика) в выявленных дефектах и недостатках, выразившихся в не произведения уходных работ, не формирования и отсутствия прополки приствольных лунок, усыхании, повреждении или пропажи кустарников и деревьев, и сам по себе данный акт не является Актом проверки приживаемости зеленых насаждений по форме Приложения 18 "Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы", поскольку такой акт и требования должны были заявляться Заказчиком в период гарантийных обязательство по проведению Подрядчиком уходных работ в течение года с момента приемки Объекта (с 15 декабря 2014 года по 16 декабря 2015 года), а не в общий гарантийный срок в соответствии с пунктами 9.1 и 9.2 по Контракту на своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных в течение 36 месяцев с даты приемки объекта (16 декабря 2014 года - 16 декабря 2017 года) как указывает ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды".

Материалами дела подтверждается, что Акты приживаемости в первый год эксплуатации не составлялись.

Гарантии, предусмотренные пунктом 9.2 контракта, не распространяются на случаи неправильной эксплуатации Объекта или его преднамеренного повреждения со стороны третьих лиц.

Суды правомерно отметили, что тот факт, что зеленые насаждения на момент проведения Заказчиком акта осмотра 20 мая 2016 года усохли или были повреждены или отсутствовали, не доказывает вину Подрядчика, поскольку чтобы понять процент отпада (усыхания) и процент прижившихся зеленых насаждений, необходимо было составлять Акты проверки приживаемости зеленых насаждений по форме Приложения 18 именно в период проведения Подрядчиком уходных работ на Объекте.

В материалы дела не предоставлены сведения о том, что Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы в соответствии с 3.12.8 Правил озеленения, производилось восстановление нормативного отпада высаженных деревьев и кустарников в период произведения Подрядчиком уходных работ, после чего они обратились к Подрядчику с просьбой восстановить отпад сверх установленных норм возникших при посадке.

Из предоставленных в материалы дела актов осмотра Объекта не усматривается вина Подрядчика, поскольку из данных актов невозможно установить нормативный отпад зеленых насаждений возникших при посадке, учитывая, что при приемке Объекта (Акт от 15 декабря 2014 года) все зеленые насаждения (деревья и кустарники) посчитаны, таким образом отпад (или усыхание) зеленых насаждений на момент принятия Объекта выявлен не был, как и не было выявлено такого отпада в период произведения Подрядчиком уходных работ.

В пункте 5.3.11 Контракта закреплена обязанность Подрядчика обеспечить охрану Объекта до даты оформления Акта приемки объекта и охрану строительной площадки до даты ее освобождения (то есть в срок до 16 декабря 2014 года).

Таким образом, после подписания Акта приемки объекта 15 декабря 2014 года ООО "Век строй" не обязано было обеспечивать охрану Объекта и сохранность имущества на Объекте, и не может нести ответственность за кражу и преднамеренное повреждение деревьев и кустарников со стороны третьих лиц.

Судами установлено, что 10 декабря 2015 года в письме ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" N 12-24-2958/15 осуществляет передачу движимого имущества в рамках государственного контракта в адрес ГБУ "Мосзеленхоз" и просит подписать и утвердить направляемый перечень в Департаменте Жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы.

В материалы дела не представлено доказательств того, что после 10 декабря 2015 года балансодержателем производились уходные работы на Объекте, в том числе, обеспечивалась охрана Объекта.

Судами правомерно отклонены доводы ответчика о том, что Подрядчик признал наличие вины в выявленных недостатках посредством предоставления гарантийных писем, поскольку наличие данных писем в отсутствие соблюдения порядка определения процента приживаемости зеленых насаждений не может быть признан в качестве надлежащего доказательства вины организации.

С учетом того, что в материалы дела не представлено доказательств надлежащего выполнения в первый год эксплуатации Объекта уходных работ, отсутствие вины в выявленных Заказчиком недостатках на Объекте, а также несоблюдение Заказчиком порядка определения процента приживаемости зеленых насаждений согласно Правилам N 743-ПП, суды, руководствуясь пунктами 9.1 - 9.2 Государственного контракта N0173200001413001381_48077 от 16 апреля 2014 года, положениями главы 59, статьями 309, 310, 702, 721, 722, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришли к законному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначального и встречного исков, как не подтвержденных надлежащими доказательствами.

Доводы кассационной жалобы о неправильном применении судами норм материального права подлежат отклонению, как основанные на неверном их толковании и понимании заявителем.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Все юридически значимые для дела обстоятельства судом первой и апелляционной инстанций установлены, доказательства исследованы, им дана надлежащая правовая оценка.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции не усматривает нарушений процессуального права при принятии судами обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 года по делу N А40-77181/17 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Кочетков

Судьи

А.Л. Новоселов Н.О. Хвостова