Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2018 г. N Ф05-7252/18 по делу N А40-80324/2017

г. Москва

24 мая 2018 г.

Дело N А40-80324/17

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующей судьи Каменской О.В.

судей: Латыповой Р.Р., Григорьевой И.Ю.

при участии:

от заявителей: Фомков Е.Н. пр. по доверенности от 15.02.2016;

от ответчика: неявка извещен,

от третьего лица: ООО "Газпром Газораспределение Москва"-Симонова О.В. по дов. от 21.02.2017,

от третьего лица: ООО ТД "Мир инструмента" - Белова А.Н. - по дов. от 04.04.2018,Генеральный директор Шатин Д.А.

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Мир инструмента"

на постановление от 14 февраля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Красновой Т.Б., Румянцевым П.В.

по делу N А40-80324/17,

по заявлению 1) ООО "Газпром газораспределение Москва"; 2) ООО

"Газэнергоинформ" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ООО "ТД "Мир инструмента"

о признании незаконным решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газэнергоинформ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Воронежского УФАС от 16.12.2016 г. по делу N 733-18.1.

Заявитель, в порядке ст.49 АПК РФ уточнил требования, просил признать незаконными решение и предписание УФАС по г. Москве по делу N 1-00-722/77-17 от 17.04.2017 года.

С такими же требованиями обратился ООО "Газпром газораспределение Москва", заявление было принято к производству Арбитражным судом г. Москвы за номером А40-84915/17-130-783.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-80324/17-122-669 в соответствии с ч.2 ст.130 АПК РФ дела N А40-80324/17-122-669, N А40-83191/17-130-765, N А40-84915/17-130-783 объединены в одно производство, присвоен номер А40-80324/17-122-669.

Решением арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 г. в удовлетворении заявленных требований отказано, суд сделал вывод о законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 года решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "ТД "Мир инструмента" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и не передавая дело на новое рассмотрение принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явился, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

До начала судебного разбирательства в суд от ООО "Газэнергоинформ" поступил в электронном виде отзыв на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель ООО "Газэнергоинформ" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела данного отзыва, представил его оригинал.

Суд округа, совещаясь на месте, определил: отказать в приобщении к материалам дела отзыва инспекции на кассационную жалобу общества, ввиду отсутствия доказательств направления.

Отзыв возвращен представителю инспекции в судебном заседании..

Представитель ООО ТД "Мир инструмента" в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заявителей возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, ООО "ТД "МИР ИНСТРУМЕНТА" обратилось в УФАС по г. Москве с жалобой на действия ООО "Газэнергоинформ" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме N 111858, Московское УФАС, рассмотрев указанную жалобу, решением от 17.04.2017 года по делу N1-00-722/77-17 (решение) признало ее обоснованной, а также установило, что ООО "Газпром газораспределение Москва" допустило нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N223 от 18.07.2011 года "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Во исполнение названного решения антимонопольный орган выдал ООО "Газпром газораспределение Москва" предписание от 17.04.2017 года по делу N 1-00-722/77-17 (предписание) об устранении нарушений требований Закона о закупках.

Заявители не согласились с решением ФАС России и предписанием, обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, не нашел оснований для признания решения и предписания управления по делу N 1-00-722/77-17 недействительными.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил требования ООО "Газпром газораспределение Москва", ООО "Газэнергоинформ" о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 1-00-722/77-17, сделав вывод о том, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на рассмотрение жалобы ООО "ТД "МИР ИНСТРУМЕНТА".

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на материалах дела, исследованных согласно требованиям, установленным ст. 65, 71, ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют законодательству.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг.

В силу ст. 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с названным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом, право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее ч. 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "ТД "Мир инструмента" обратился с жалобой в ФАС России при этом, названное лицо, подавая жалобу, выступало в защиту собственных нарушенных прав и законных интересов, обжаловало конкретные положения Документации, установление которых, привело к необоснованному ограничению круга участников Запроса предложений, оснований для возврата жалобы у антимонопольного органа не имелось.

При рассмотрении жалобы по существу антимонопольный орган согласно ч.20 ст.18.1 Закона защите конкуренции не связан предметом обжалования и принимает решение исходя из выявленных им нарушений порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, ФАС России при принятии решения и предписания выполняло свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на него законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке. Установление в документации о закупке неправомерных требований к претендентам процедур закупки является нарушением принципов закупочной деятельности, предусмотренных Законом о закупке, и может привести к необоснованным ограничениям конкуренции.

Суд апелляционной инстанции верно пришел к выводу в части того, что жалоба ООО "ТД "Мир инструмента" рассмотрена антимонопольных органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и доводы признаны обоснованными в части установления в документации о закупке требований о том, что участник закупки должен быть либо производителем товаров, либо уже иметь соответствующие договорные отношения с производителем нарушает антимонопольное законодательство.

Кассационная инстанция соглашается с выводом апелляционной инстанции о том, что судом первой инстанции не было учтено следующее.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в жалобе третье лицо выразило свое несогласие с условиями закупочной

документации, антимонопольный орган согласился с доводами жалобы и пришел к выводу, что документация конкурса ограничивает количество участников запроса предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством

Российской Федерации. Статьей 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие)

юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем, в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки

вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия)

заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом, право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно делает вывод о том, что поскольку жалоба не касалась нарушения ч.10 ст.3 Закона о закупках, не связана с нарушением установленного законом порядка размещения информации о закупке и порядка подачи заявок, а касались обжалования содержания закупочной документации, антимонопольный орган незаконно принял их рассмотрению и вынес по ним решения ввиду отсутствия у ответчика полномочий на их рассмотрение.

Кроме того, апелляционным судом правильно сделан вывод о том, что при наличии указанных нарушений иные доводы, не влияют на оценку действий антимонопольного органа при разрешении данного спора.

Названный подход соответствует правовой позиции Верховного Суда РФ высказанной в определении от 02.10.2017 г. N 309-КГ17-7502.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вынесенные в отсутствии правовых оснований решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы ООО "Газпром газораспределение Москва"; ООО "Газэнергоинформ".

Доводы жалобы в той части, что податель жалобы не был извещен судом первой инстанции, а также не был извещен судом апелляционной инстанции, коллегией отклоняется как не обоснованный.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении судом первой инстанции дела стороны были извещены надлежащим образом о начавшемся судебном процессе.

Согласно части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

Таким образом, стороны были извещены о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

При этом, как следует из материалов дела, при рассмотрении дела участвовал представить подателя жалобы.

Оснований для переоценки выводов суда апелляционной инстанции, установленных им фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, так как они не соответствуют содержанию оспариваемого по делу акта, не опровергают выводы суда апелляционной инстанции, направлены на переоценку установленных им обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, были предметом его рассмотрения и им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого судебного акта

и удовлетворения кассационной жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 года по делу N А40-80324/17 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ТД "Мир инструмента" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Р.Р. Латыпова И.Ю. Григорьева