Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 июля 2018 г. N Ф05-11521/18 по делу N А40-185575/2017

г. Москва

30 июля 2018 г.

Дело N А40-185575/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Иванов С.В. по дов. от 28.02.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 24 июля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 26.01.2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поляковой А.Б.

на постановление от 23.04.2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е.

по делу N А40-185575/17

по заявлению ООО "ПМП "Протон"

к ФАС России,

третьи лица: Министерство обороны Российской Федерации, ЗАО "СЭТ"

о признании недействительными решения и предписания от 15.09.2017 г. N КГОЗ-320/17,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПМП "ПРОТОН" (далее - Заявитель, ООО "ПМП "ПРОТОН", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 15.09.2017 г. N KГОЗ-320/17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство обороны Российской Федерации, ЗАО "СЭТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2018 г., заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

В кассационной жалобе кассатор просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В заседании кассационной инстанции представитель кассатора поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители общества и третьих лиц, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явились, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя кассатора, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

По смыслу приведенной нормы следует, что для признания недействительными обжалуемых заявителем решения и предписания антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как установлено судебными инстанциями, Министерство обороны Российской Федерации (Минобороны, Заказчик) 30.08.2017 г. разместило в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) извещение N 0173100004517001398 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на изготовление и поставку установки дезинфекционно-душевой подвижной ДДУ-1 (далее - установка ДДУ-1) и аукционную документацию (далее - аукцион), в ФАС России поступила жалоба ЗАО "СЭТ" на действия Министерства обороны Российской Федерации при проведении заказчиком, оператором электронной площадки аукциона, Комиссия ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее - Комиссия) по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) приняла решение от 15.09.2017 г. N KГO3-320/17, согласно которому жалоба ЗАО "СЭТ" признана обоснованной; в действиях заказчика признано нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе; заказчику, оператору электронной площадки решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок; сведения о выявленном нарушении Закона о контрактной системе решено передать соответствующему должностному лицу Управления контроля государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписанием от 15.09.2017 г. N KГОЗ-320/17 ФАС России обязала: 1. Оператора электронной площадки: вернуть участникам закупки заявки, поданные на участие в аукционе; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, о прекращении действия заявок, поданных на участие в аукционе, и о возможности подать новые заявки на участие в аукционе; прекратить блокирование денежных средств, внесенных участниками аукциона в качестве обеспечения заявки на счет Оператора электронной площадки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе. 2. Заказчика: привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок с учетом решения от 15.09.2017 г. N КГОЗ-320/17 и разместить соответствующую документацию в ЕИС на сайте www.zakupki.gov.ru; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе должна быть назначена не ранее чем через 15 дней со дня размещения в ЕИС соответствующей документации об аукционе. 3. Оператора электронной площадки: не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 2 настоящего предписания: назначить время проведения аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения аукциона; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дате и времени проведения аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в аукционе. 4. Заказчику, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 15.09.2017 N КГОЗ-320/17. 5. Заказчику, Оператору электронной площадки до 09.10.2017 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также на адрес электронной почты vdmorozova@fas.gov.ru.

В предписании ФАС России указала, что невыполнение в установленный срок предписания влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в соответствии с частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судебными инстанциями установлено, что в обоснование заявленных требований Заявитель указал на то, что оспариваемые Решение и Предписание не соответствуют требованиям Закона о контрактной системе и Закону о защите конкуренции, поскольку надлежащее исполнение контракта без лицензии на производство медицинской техники невозможно, указанные акты антимонопольного органа ставят ООО "ПМП "ПРОТОН" в неравное положение с иными участниками закупки, нарушают его права и законные интересы как победителя аукциона в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявление Общества, суды правомерно и обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Из аукционной документации (далее - Документация) усматривается, что заказчиком в пункте "а" раздела 15 "Требования к участникам электронного аукциона" Документации установлены следующие требования к участникам закупки:

- наличие действующей лицензии на производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники в части производства медицинской техники, выданной уполномоченным органом (далее - Лицензия на производство медицинской техники);

- наличии действующей лицензии на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию вооружения и военной техники в части производства и реализации вооружения и военной техники (класс ЕКПС 6555), выданной уполномоченным органом (далее - Лицензия на производство и реализацию ВВТ).

Как указано в судебных актах, по мнению Комиссии, требование о представлении лицензии на производство медицинской техники является необоснованным, нарушает положения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, ограничивает количество участников аукциона, поскольку такое требование предполагает участие в аукционе только производителей установки ДДУ-1, а предметом закупки является ее поставка, а не изготовление.

Как правильно указали судебные инстанции, данные выводы антимонопольного органа являются неправильными.

В силу пункта 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы 5 которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 статья 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Как установлено судебными инстанциями, предметом закупки является изготовление в соответствии с техническими условиями ЦПЗ.501-2.00.00.00.000ТУ и поставка установки ДДУ-1 (извещение N 0173100004517001398 об аукционе, подпункт 1.1.6, п. 2.1 проекта государственного контракта, приложение N 4 к контракту и др.), положения контракта, предусмотренные разделом 6 (контроль качества и техническая приемка товара) закрепляют за заказчиком право осуществления контроля процесса производства установки ДДУ-1, а не только контроля качества готового к отгрузке товара, что также характерно для условий договоров о подряде.

Таким образом, проанализировав из анализа аукционную документацию судами верно установлено, что в данном случае государственный контракт относится к смешанным договорам, поскольку содержит существенные условия договора подряда и договора поставки. Участник закупки должен соответствовать требованиям, которые устанавливает закон к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе), а приобретение объекта закупки именно у производителя является для заказчика принципиально важным для качественного выполнения задач в сфере своей деятельности.

Так же судами верно установлено, что установка ДДУ-1 является военной техникой и принята на снабжение Вооруженных Сил Российской Федерации приказом начальника Тыла Вооруженных Сил Российской Федерации - заместителя Министра обороны Российской Федерации от 29.12.2001 г. N 98, в связи с чем, в Документации обоснованно установлено требование о наличии у участника закупки лицензии на производство и реализацию ВВТ.

Судами сделан обоснованный вывод, что доводы Заинтересованного лица о том, что участник закупки, представляя лицензию на производство и реализацию ВВТ (класс ЕКПС 6555), имеет право на производство и реализацию медицинского изделия, являющегося одновременно военной техникой, несостоятельны.

Судами установлено, что установка ДДУ-1 подлежит регистрации на территории РФ в качестве медицинского изделия в порядке определенном действующим законодательством, что подтверждается соответствующим регистрационным удостоверением, выданным Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом судебных инстанций о том, что указанная установка является не только военной техникой, но и медицинским изделием, на производство которого требуется соответствующая лицензия.

При таких обстоятельствах суды верно установили, что заказчик правомерно включил в Документацию требования о наличии у участника аукциона лицензии на производство и реализацию ВВТ и лицензии на производство медицинской техники.

Доводы ФАС России о том, что ранее при проведении закупок на поставку установок дезинфекционно-душевых подвижных заказчик не предъявлял требований к участникам закупки о наличии лицензии на производство медицинской техники, судами правильно отклонен, поскольку доказательства проведения заказчиком закупок на производство и поставку аналогичных изделий в материалах дела отсутствуют.

Довод Заинтересованного лица об исполнении заказчиком оспариваемого Предписания также правильно отклонены судами, поскольку данный факт не является безусловным основанием для признания Предписания соответствующим требованиям действующего законодательства.

Учитывая изложенные обстоятельства, суды пришли к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем Решение и Предписание ФАС России от 15.09.2017 г. N KГОЗ-320/17 является незаконным.

Мотивы, по которым судебные инстанции пришли к данному выводу, подробно изложены в судебных актах и оснований не согласиться с ними кассационная инстанция не усматривает.

Разрешая спор, судебные инстанции правильно определили юридически значимые обстоятельства, дали правовую оценку установленным обстоятельствам и постановили законные и обоснованные судебные акты. Выводы судебных инстанций соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, судами не допущено.

Несогласие заявителя с выводами судебных инстанций, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в принятых судебных актах существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибки.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению как противоречащие материалам дела и фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражными судами первой и апелляционной инстанций в процессе рассмотрения спора. Указанные доводы являлись предметом исследования и оценки арбитражных судов, их необоснованность отражена в оспариваемых судебных актах с изложением соответствующих мотивов. Доводы кассационной жалобы фактически дублируют доводы апелляционной жалобы и по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, что в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в силу установленных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 года по делу N А40-185575/17 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко