Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 сентября 2018 г. N Ф05-14178/18 по делу N А40-162110/2016

г. Москва

13 сентября 2018 г.

Дело N А40-162110/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06.09.2018.

Полный текст постановления изготовлен 13.09.2018.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Федуловой Л.В., Зеньковой Е.Л.

при участии в судебном заседании:

от УФНС по г. Москве - Шишков А.В., доверенность от 08.11.2016 г.; Наумов Е.Н., доверенность от 07.09.2017 г.,

от Малеванного Антона Валерьевича - Лопушанский К.В., доверенность от 02.07.2018 г.; Шалыгин А.Г. - доверенность от 02.07.2018 г.,

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Базис Телеком" - Пржебельский А.В. лично, паспорт

рассмотрев 06.09.2018 в судебном заседании кассационную жалобу Малеванного Антона Валерьевича

на определение от 30 марта 2018 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Архиповым А.А.,

на постановление от 05 июля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями А.С. Масловым, П.А. Порывкиным, О.И. Шведко,

по заявлению УФНС по городу Москве о привлечении Кириллова В.А., Стаценко А.В., Малеванного А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Базис ТелеКом" на сумму 98 016 791 руб. 34 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2016 Общество с ограниченный ответственностью "Базис ТелеКом" (далее - ООО "Базис ТелеКом", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Пржбельский Александр Вениаминович.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве (далее - уполномоченный орган), уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о привлечении Кириллова В.А., Стаценко А.В., Малеванного А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Базис ТелеКом" на сумму 98 016 791,34 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 указанное заявление уполномоченного органа удовлетворено частично: Малеванный А.В. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Базис ТелеКом", с него взыскано в порядке субсидиарной ответственности в пользу должника денежные средства в размере 98 016 791,34 руб.; в удовлетворении оставшейся части заявления отказано.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.07.2018 года отказано в удовлетворении апелляционной жалобы Малеванного А.В., определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, Малеванный А.В. обратился с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа, в которой просил отменить судебные акты и, не передавая на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника, включая Малеванного А.В.

В обоснование кассационной жалобы, заявитель ссылается на неправильное применение норм материального права, суды необоснованно отклонили довод о пропуске уполномоченным органом трехлетнего срока привлечения к субсидиарной ответственности и об отсутствии в связи с этим у Малеванного А.В. статуса руководителя должника, а также статуса контролирующего должника лица по смыслу понятия, установленного статьей 2 Закона о банкротстве.

По мнению заявителя жалобы, применение судами норм, содержащихся в ФЗ N 266-ФЗ и Постановление Пленума ВС РФ N 53 ошибочно, так как заявление уполномоченного органа подано 06.04.2017 года, то есть до вступления в силу ФЗ N 266-ФЗ. При этом судами не применены разъяснения, указанные в Информационном письме ВАС РФ N 137 от 27.04.2010.

Также заявитель указывает, что судами неверно определен размер ответственности Малеванного А.В.

Кроме того, в кассационной жалобе заявитель указывает на нарушения судом ст. 49 АПК РФ, а также, что мотивировочная часть определения суда первой инстанции противоречит резолютивной части.

От уполномоченного органа в суд округа поступил отзыв, приобщенный к материалам дела.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Как установлено судами и следует из материалов дела, с 11.08.2011 по 25.07.2013 генеральным директором должника являлся Малеванный А.В. Начиная с 27.08.2013 генеральным директором являлся Стаценко А.В., он же являлся учредителем общества с долей 75% с 14.05.2012. Кириллов В.А. являлся учредителем общества с 11.05.2010 с долей 100%, а с 14.05.2012 с долей 25%.

В период с 01.01.2010 по 31.12.2012 ИФНС N 31 по городу Москве проводила выездную проверку ООО "Базис ТелеКом", по результатам которой было принято решение от 18.03.2015 N 23/33 о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения, на основании которого начислено 64 684 082 руб., в том числе 47 581 981 руб. - недоимка, 9 729 063 - пени, 7 373 038 руб. - штрафные санкции.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Базис ТелеКом" установлен факт нереальности осуществления хозяйственных взаимоотношений ООО "Базис ТелеКом" с его контрагентами - ООО "Телеком Инвест" (договоры об оказании услуг), ООО "Импэкс Групп" (договоры аренды), ООО "Связь Телеком" (договоры об оказании услуг). Налоговый орган пришел к выводу об отсутствии документального подтверждения спорных расходов и несоответствия их критериям, определенным статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, для учета в целях налогообложения; реальность исполнения обязательств между должником и указанными контрагентами отсутствовала, а созданная видимость хозяйственных операции преследовала цель - получение необоснованной налоговой выгоды.

Результаты налогового контроля послужили основанием для обращения уполномоченного органа с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление уполномоченного органа в части привлечения к ответственности Малеванного А.В., суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Оставляя без изменения определение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции учел факт изменения заявителем оснований требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ после 1 июля 2017 года и применил при рассмотрении спора положения 266-ФЗ, а также положения пункта 9 Постановления Пленума ВС РФ N 53.

Суд округа считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам, основаны на совокупной оценке представленных доказательств, нормы материального права применены правильно, в связи с чем, оснований для отмены судебных актов по доводам кассационной жалобы суд округа не усматривает.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Заявление уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности Кириллова В.А., Стаценко А.В., и Малеванного А.В. поступило в суд до 01.07.2017.

Однако уже после 01.07.2017 уполномоченным органом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было изменено основание заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

По смыслу разъяснений, изложенных в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", при изменении кредитором основания требования, на котором основано его заявление о признании должника банкротом (часть 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), его заявление считается поданным в момент соответствующего изменения.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности изложенных в постановлениях от 22.04.2014 N 12-П и от 15.02.2016 N 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных случаях возможность применения утративших силу норм.

При этом, согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Основания привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на дату обращения уполномоченного органа в арбитражный суд с заявлением, рассматриваемыми в рамках настоящего обособленного спора в деле о банкротстве Общества, определялись статьей 10 Закона о банкротстве.

Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) в указанную статью внесены изменения.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Закон N 73-ФЗ вступил в силу 05.06.2009 и действовал по 02.08.2013 года.

Как видно из материалов дела, обстоятельства, с которыми уполномоченный орган связывает наличие оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, имели место после вступления в силу Закона N 73-ФЗ и до вступления в силу Закона N 134-ФЗ.

В связи с чем, к спорным материальным правоотношениям подлежали применению нормы ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

С учетом изложенного, поскольку события, в связи с которыми поставлен вопрос о субсидиарной ответственности контролировавшего должника лица - выявления в ходе выездной налоговой проверки фактов занижения сумм налогов и получения необоснованной налоговой выгоды имели место в период действия ФЗ N 73-ФЗ, положения ст. 10 ФЗ N 127-ФЗ подлежали применению в указанной редакции.

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежали применению с учетом изменений, введенных ФЗ N 266-ФЗ.

Следовательно, вывод суда о применении положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" является обоснованным.

При оценке действий директора должника суд первой инстанции руководствовался разъяснениями, изложенными в пунктах 3 - 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", согласно которым неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации, до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, не отложил принятие решения до получения дополнительной информации.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

В случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки.

Как установлено судом первой инстанции, в период с 01.01.2010 по 31.12.2012 ИФНС N 31 по городу Москве проводила выездную проверку ООО "Базис ТелеКом", по результатам которой было принято решение от 18.03.2015 N 23/33 о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения, на основании которого начислено 64 684 082 руб., в том числе 47 581 981 руб. - недоимка, 9 729 063 - пени, 7 373 038 руб. - штрафные санкции.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Базис ТелеКом" установлен факт нереальности осуществления хозяйственных взаимоотношений ООО "Базис ТелеКом" с его контрагентами - ООО "Телеком Инвест" (договоры об оказании услуг), ООО "Импэкс Групп" (договоры аренды), ООО "Связь Телеком" (договоры об оказании услуг). Налоговый орган пришел к выводу об отсутствии документального подтверждения спорных расходов и несоответствия их критериям, определенным статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, для учета в целях налогообложения; реальность исполнения обязательств между должником и указанными контрагентами отсутствовала, а созданная видимость хозяйственных операции преследовала цель - получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, вывод судов о том, что действия Малеванного А.В., являющегося в спорный период генеральным директором ООО "Базис ТелеКом", по заключению сделок, выразившиеся в не проявлении должной степени осмотрительности при их заключении и выбора контрагентов и направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, привели к привлечению должника к налоговой ответственности, увеличению его обязательств, значительному уменьшению активов, что в совокупности привело к неплатежеспособности данной организации, соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Суд установил, что Малеванный А.В. не представил в материалы дела доказательств отсутствия вины в ненадлежащем исполнении должником обязанности по уплате налогов (получение необоснованной налоговой выгоды) и согласился с выводом суда первой инстанции о недоказанности разумности и добросовестности действий ООО "Базис ТелеКом" в лице генерального директора Малеванного А.В.

При том для привлечения бывшего руководителя должника к гражданско-правовой ответственности за доведение должника до банкротства не требуется наличие у него прямого умысла именно на это, достаточно доказанности факта совершения им как руководителем должника виновных неправомерных действий от имени должника, которые привели к несостоятельности должника.

Суд апелляционной инстанции установил и учел, что задолженность по налогам, образовавшаяся в результате виновных и противоправных действий руководителя должника, составляет более 73% задолженности иных кредиторов (требования уполномоченного органа составляют 72 191 603,75 руб. при общем размере требований - 98 016 791,34 руб.).

Согласился суд апелляционной инстанции и с выводами Арбитражного суда города Москвы об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Кириллова В.А., Стаценко А.В.

Как правильно указано судами, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что договоры с ООО "Телеком Инвест", ООО "Импэкс Групп", ООО "Связь Телеком", которые явились предметом выездной налоговой проверки, одобрялись участниками должника (Кирилловым В.А. и Стаценко А.В.), как и доказательства совершения названными лицами действий, которые привели к несостоятельности должника.

Относительно требования о привлечении Стаценко А.В. к субсидиарной ответственности как генерального директора должника, действующего в этой должности с 14.05.2012, за неподачу заявления о признании ООО "Базис ТелеКом" несостоятельным (банкротом) суд первой инстанции правомерно указал на недоказанность уполномоченным органом периода возникновения у Стаценко А.В. такой обязанности.

Доводы кассационной жалобы Малеванного А.В. о том, что он не является контролирующим должника лицом, были предметом оценки суда апелляционной инстанции и отклонены им.

С учетом изменений уполномоченным органом оснований своих требований и разъяснений, изложенных в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", заявление о привлечении к субсидиарной ответственности считается поданным после 01.07.2017, значит, подлежат применению положения о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (пункт 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Поскольку установлено, что именно в связи с действиями Малеванного А.В. у ООО "Базис ТелеКом" возникли признаки неплатежеспособности, следовательно, он по смыслу подпункта 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве являлся контролирующим должника лицом.

Доводы апелляционной жалобы, в которых Малеванный А.В. выражает несогласие с размером субсидиарной ответственности также отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие положениям норм материального права.

В соответствии с пунктом 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

В ранее действующей редакции п.4 статьи 10 ФЗ N 127-ФЗ (в редакции 73-ФЗ) также было предусмотрено право суда уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В ходе исполнения мероприятий конкурсного производства установлена и включена в реестр требований кредиторов ООО "Базис ТелеКом" задолженность в общем размере 98 016 791,34 руб. Требования кредиторов, включенные в реестр требований кредиторов ООО "Базис ТелеКом", конкурсным управляющим не удовлетворялись по причине отсутствия конкурсной массы.

Доказательств того, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица, судами не установлен.

Довод заявителя жалобы о нарушении судом ст. 49 АПК РФ проверен судом округа и отклоняется, так как материалы дела не содержат ходатайства уполномоченного органа об отказе от требований.

Довод заявителя жалобы о наличии противоречивых выводов в определении суда первой инстанции о наличии у Малеванного А.В. статуса контролирующего лица с учетом выводов, изложенных в постановлении суда апелляционной инстанции не свидетельствует о незаконности судебного акта суда первой инстанции.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако указанные доводы не опровергают законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, а приведенные в кассационной жалобе доводы не опровергают правильности выводов судов, а свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, судами первой и апелляционной инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июля 2018 года по делу N А40-162110/16 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.Е. Холодкова

Судьи

Е.Л. Зенькова Л.В. Федулова