Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 сентября 2018 г. N Ф05-11786/18 по делу N А40-131784/2017

город Москва

18 сентября 2018 г.

Дело N А40-131784/17-144-1229

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ФГУП "АГА (А)": Филипповой О.В. (дов. N 512-д от 02.10.2017 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Горбачевой О.В. (дов. N ИА/7092/18 от 05.02.2018 г.);

от третьего лица Росавиации: Филипповой О.В. (дов. N Д-14.3/169 от 28.12.2017 г.);

от третьего лица ООО "Энергоремсервис": не явились, извещены;

от третьего лица АО "ТИК": не явились, извещены;

рассмотрев 13 сентября 2018 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 января 2018 г.,

принятое судьей Сизовой О.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г.,

принятое судьями Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е., Суминой О.С.,

по делу N А40-131784/17-144-1229

по заявлению Федерального государственного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (125171, г. Москва, 5-ый Войковский проезд, д. 28)

к Федеральной антимонопольной службе (123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица: Федеральное агентство воздушного транспорта; ООО "Энергоремсервис"; АО "ТИК",

УСТАНОВИЛ: Федеральное государственное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (далее - ФГУП "АГА (А)", предприятие, заявитель, заказчик) создано в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 11 октября 2001 г. N 1353-р, распоряжением Мингосимущества Российской Федерации от 08 августа 2002 г. N 2551-р, в том числе в целях обеспечения реализации федеральных целевых программ развития гражданской авиации (приложение N 1 копия уставных и регистрационных документов ФГУП "АГА(А)").

Соглашением о передаче полномочий от 25 марта 2014 г. N С-61-14, заключенным между Федеральным агентством воздушного транспорта и ФГУП "АГА(А)", администрации переданы полномочия государственного заказчика (Росавиации) по заключению и исполнению от имени Российской Федерации государственных контрактов от лица государственного заказчика при осуществлении бюджетных инвестиций в строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства государственной собственности Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.2.1 вышеуказанного соглашения, с целью реализации переданных полномочий, ФГУП "АГА(А)" осуществляет в том числе закупку товаров, работ, услуг в соответствии с требованиями Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В целях реализации реконструкции аэропорта Шереметьево государственным заказчиком проведен конкурс с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Вторая очередь реконструкции аэропорта Шереметьево, Московская область" (номер извещения закупки - 0373100090917000008).

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе с ограниченным участием от 27 апреля 2017 г. для закупки N 0373100090917000008 от 27 апреля 2017 г., по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием подано 2 (две) заявки, а именно: заявка N 1 ООО "Трансстроймеханизация" и заявка N 2 ЗАО "Камский трест по строительству автомобильных дорог и аэродромов".

Из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 04 мая 2017 г. для закупки N 0373100090917000008 следует, что победителем признан участник с номером заявки N 1, получивший первый номер: ООО "Трансстроймеханизация" с предложением о цене контракта 7 773 184 337 руб.

В ходе проведения процедуры размещения государственного заказа в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) поступили жалобы: общества с ограниченной ответственностью "Энергоремсервис" (далее - ООО "Энергоремсервис") и акционерного общества "ТИК" (далее - АО "ТИК").

17 апреля 2017 г. Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по результатам рассмотрения жалобы ООО "Энергоремсервис" вынесено решение по делу N К-311/17, которым жалоба ООО "Энергоремсервис" признана необоснованной. В действиях заказчика, уполномоченного органа, признано нарушение части 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения от 17 апреля 2017 г. выдано предписание от 17 апреля 2017 г. по делу N К-311/17 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

03 мая 2017 г. Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по результатам рассмотрения жалобы АО "ТИК" вынесено решение по делу N К-434/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которым жалоба АО "ТИК" признана необоснованной и в действиях заказчика, уполномоченного органа признано нарушение части 3 статьи 56, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения выдано предписание от 03 мая 2017 г. N К-434/17 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Считая свои права нарушенными, ФГУП "АГА (А)" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 17 апреля 2017 г. по делу N К-311/17 и от 03 мая 2017 г. по делу N К-434/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в части признания в действиях заказчика, уполномоченного органа, нарушения порядка оценки заявок по нестоимостным критериям.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное агентство воздушного транспорта, ООО "Энергоремсервис", АО "ТИК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 января 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами не правильно применены нормы материального права, указывая на то, что в соответствии с пунктом 11 Постановления Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки заявок) в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предусматривающий выполнение строительных работ, заказчик обязан установить показатель, указанный в подпункте "б" пункта 27 настоящих Правил, за исключением случая, предусмотренного пунктом 30 Правил. В рассматриваемом случае объектом закупки является выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Вторая очередь реконструкции аэропорта Шереметьево, Московская область". В конкурсной документации был установлен следующий порядок оценки заявок на участие в конкурсе: цена государственного контракта - значимость критерия 80%; и квалификация участников закупки - значимость критерия 20 % (далее - Критерий N 2). В рамках нестоимостного Критерия N 2 заказчиком установлены следующие показатели "Квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ" и "Обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами". Вместе с тем, как полагает антимонопольный орган, заказчиком не установлено требования о наличии опыта выполнения работ в проведении оценки заявок на участие в закупке, что является нарушением пункта 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ФГУП "АГА (А)" и Росавиация возражали против ее удовлетворения.

Представители ООО "Энергоремсервис" и АО "ТИК" в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

Пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация о закупке должна содержать критерии оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки таких заявок.

Из части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Положениями пункта 11 Правил оценки заявок установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

Значимость критериев оценки должна устанавливаться в зависимости от закупаемых товаров, работ, услуг в соответствии с Предельными величинами значимости критериев оценки согласно Приложению.

В случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предусматривающий выполнение строительных работ, заказчик обязан установить показатель, указанный в подпункте "б" пункта 27 настоящих Правил, за исключением случая, предусмотренного пункта 30 настоящих Правил. При этом значимость показателя должна составлять не менее 50 процентов значимости всех нестоимостных критериев оценки.

Пунктом 30 Правил оценки заявок предусмотрено, что в случае если в отношении участников закупки предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, такие дополнительные требования не могут применяться в качестве критериев оценки заявок (предложений).

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из тех обстоятельств, что оспариваемые решения и предписания в части признания в действиях заказчика, уполномоченного органа нарушения порядка оценки заявок по неистоимостным критериям, являются незаконным и необоснованными, поскольку порядок оценки заявок, установленный конкурсной документацией полностью соответствует положениям действующего законодательства, а дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

При этом судами установлено, что в конкурсной документации содержалось дополнительное требование к участникам закупки, а именно: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения). При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (договора), на право заключить который проводится соответствующий конкурс.

На основании изложенного суды пришли к выводу о том, что вывод антимонопольного органа о нарушении порядка оценки заявок по нестоимостным критериям противоречит требованиям части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе и Правилам оценки заявок.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку установленных судом обстоятельств по делу, в связи с чем в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 января 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. по делу N А40-131784/17-144-1229 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

О.В.Каменская В.В.Кузнецов