Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 октября 2018 г. N Ф05-15485/18 по делу N А40-112401/2017

г. Москва

16 октября 2018 г.

Дело N А40-112401/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Новосёлова А.Л., Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца - Халилов Р.С., дов. от 10.05.2018 г.;

от ответчика - Бурханов Р.Р., дов. от 30.01.2018 г.,

рассмотрев 09 октября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП"

на постановление от 03 июля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Гончаровым В.Я., Титовой И.А., Фриевым А.Л.,

по иску ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП"

к ООО "НСГД"

о взыскании долга, процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" обратилось с первоначальным иском, с учетом уточнения предмета исковых требований, к ООО "Надымстройгаздобыча" о взыскании 93.594.895 руб. задолженности, 13.960.116 руб. 83 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга в размере 93.594.895 руб., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018 г. по дату фактический оплаты долга по договору N НСГД/1403-ЭГ от 17.03.2016 г. Встречный иск был заявлен об уменьшении цены фактически выполненных работ на 16.178.166 руб. Кроме того, истец по встречному иску просил взыскать 7.925.519 руб. 53 коп. неустойки, 14.673.488 руб. 85 коп. неосновательного обогащения, 1.032.850 руб. 58 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму 14.673.488 руб. 85 коп. с 21.03.2017 г. по день фактической оплаты долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2018 года с ООО "Надымстройгаздобыча" в пользу ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" было взыскано 48.708.796 рублей задолженности, 7.265.144,99 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 200.000 рублей расходов по уплате госпошлины, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 48.708.796 рублей с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018 г. по дату фактический оплаты долга. В удовлетворении остальной части первоначального иска было отказано. Встречные требования были удовлетворены частично: суд взыскал с "ЭСТЕЙТ ГРУПП" в пользу ООО "Надымстройгаздобыча" 7.925.519,53 рублей неустойки, 47.341,21 рублей расходов по уплате госпошлины, а в удовлетворении остальной части встречного иска было отказано. Кроме того, судом был произведен взаимозачет первоначального и встречного исков, в результате которого с ООО "Надымстройгаздобыча" в пользу ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" было взыскано 48.201.080,25 рублей задолженности, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 48.708.796 рублей, с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018 г. по дату фактический оплаты долга. Дополнительным решением Арбитражного суда города Москвы от 20 апреля 2018 года был разрешен вопрос о распределении бремени расходов на проведение экспертизы, в связи с чем с ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" в пользу ООО "Надымстройгаздобыча" было взыскано 71.936,78 рублей расходов на проведенную в рамках судебного разбирательства экспертизу (т. 60, л.д. 107-109).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2018 года вышеназванное решение было изменено и принято новое решение, которым суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции в части удовлетворения искового заявления ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" о взыскании с ООО "Надымстройгаздобыча" долга в сумме 48.708.796 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 7.265.144 руб. 99 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 48.708.796 руб. с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018 по дату фактической оплаты долга, судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску в сумме 200.000 руб., и принял в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Кроме того, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска ООО "Надымстройгаздобыча" также было отменено и в указанной части был принят в этой части новый судебный акт об уменьшении цены фактически выполненных ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" работ по договору N НСГД/1403-ЭГ от 17.03.2016 на стоимость работ, выполнение которых необходимо для устранения выявленных недостатков качества, на сумму 16.178.166 руб., в связи с чем суд взыскал с ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" в пользу ООО "Надымстройгаздобыча" неосновательное обогащение (неотработанный аванс) в сумме 14.673.488 руб. 85 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 12.07.2016 по 20.03.2017 в сумме 1.032.850 руб. 58 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 21.03.2017 по день фактической уплаты долга с суммы 14.673.488 руб. 85 коп. по ключевой ставке, установленной Банком России в соответствующие периоды, а также судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску в сумме 141.159 руб. и по апелляционной жалобе в виде 3.000 руб. (т. 61, л.д. 130-134).

Не согласившись с принятым постановлением, ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм процессуального и материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между сторонами был заключен договор на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту, согласно которому подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Трубопроводная система "Заполярье"- НПС "Пур-Пе" 1 очередь, Участок от НПС "Пур-Пе" до км 358. 5 этап. Путевые пункты подогрева нефти на участке нефтепровода от НПС "Пур-Пе" до км 358. ППН на км 358", с учетом дополнительных соглашений N 1 и 2 от 07.04.2016. и 17.05.2016 г., соответственно, к договору N НСГД/11403-ЭГ субподрядчик также выполняет работы "1 очередь. Участок от НПС "Пур-Пе" до км. 358. 7 этап. Электроснабжение и газоснабжение пунктов подогрева нефти. Газоснабжение ППН на км. 358". Письмом от 11.07.2016 ответчик уведомил истца об одностороннем расторжении договора N НСГД/11403-ЭГ от 17.03.2016 (т. 3, л.д. 76 - 77).

Истец по первоначальному иску ссылался на то, что он свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, с доказательствами направления в адрес ответчика по первоначальному иску. Ответчиком по первоначальному иску частично были оплачены выполненные работы, согласно расчету ООО "Эстейт групп" задолженность составила 93.594.895 руб. и до настоящего времени им не погашена. В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза (заключение экспертов N 1052.11.17.СД.КСТЭ.А40-112401/17-141-1054 от 16.01.2018 г. с учетом дополнений к экспертному заключению), которая установила, что общая стоимость фактически выполненных ООО "Эстейт групп" работ, предусмотренных договором, в период до 11.07.2016 на основании сметных расценок, предусмотренных договором, составила 78.747.269 руб., а общая стоимость не учтенных в договоре, но фактически выполненных ООО "Эстейт групп" работ составила 14.961.527 руб. (т. 60, л.д. 78 - 79). Поскольку ООО "Надымстройгаздобыча" были оплачены работы в размере 45.000.000 руб., а ООО "Эстейт групп" было выполнено работ с учетом не учтенных работ на сумму 93.708.796 руб. (78.747.269 руб. + 14 961 527 руб.), то суд первой инстанции в решении пришел к выводу, что задолженность ответчика по первоначальному иску составляет 48.708.796 руб., а также усмотрел в действиях ответчика по первоначальному иску односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается, в связи этим требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности признал обоснованным и удовлетворил его в размере 48.708.796 руб. Кроме того, истец просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 13.960.116 руб. 83 коп. Проверяя расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции не нашел оснований признать его верным, в связи с чем, с учетом частичного удовлетворения исковых требований, посчитал возможным взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7.265.144 руб. 99 коп. Кроме того, истец просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 93.594.895 руб., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018 г. по дату фактический оплаты долга. Суд первой инстанции, исходя из размера взысканной задолженности, посчитал в решении возможным удовлетворить требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга в размере 48.708.796 руб., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018 г. по дату фактический оплаты долга.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ответчиком по встречному иску обязательства по договору были выполнены с нарушениями сроков, установленных договором. Согласно п. 5.1 договора, работы должны были быть выполнены в срок до 15.06.2016 г. В соответствии с п. 31.1.1 договора, истец по встречному иску имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор. 11.07.2016 истец по встречному иску в адрес ООО "Эстейт групп" направил претензию об отказе от исполнения договора.

Учитывая, что ответчиком по встречному иску, как было указано в решении, работы были выполнены с просрочкой, давальческий материал не возвращен, то истец просил взыскать неустойку, предусмотренную п. 26.1.14 договора из расчета 5% от цены договора, что по расчету истца по встречному исковому заявлению составляет 7.925.519 руб. 53 коп. Размер неустойки судом первой инстанции был проверен, признан правильным и подлежащим удовлетворению в заявленной сумме в судебном порядке. При этом, отказывая в удовлетворении требований истца по встречному иску в части уменьшения цены фактически выполненных работ на 16.178.66 руб., суд первой инстанции в решении сослался на то, что проведенной экспертизой был установлен размер выполненных ООО "Эстейт групп" работ с учетом также неучтенных договором работ, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения вышеназванного требования.

Однако судом апелляционной инстанции в постановлении было правомерно изменено решение суда первой инстанции, в чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В силу ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ). Согласно ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. В соответствии с п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, субподрядчик несет ответственность перед подрядчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена субподрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, подрядчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. В соответствии с п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между субподрядчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Согласно п. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. В соответствие со ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначение повторной экспертизы является правом, а не безусловной обязанностью суда, если у него (суда), а не стороны по делу, возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта или суд увидел противоречия в выводах эксперта.

Как правомерно было отмечено судом в обжалуемом постановлении, право давать разъяснения к экспертному заключению (п. 3 ст. 86 АПК РФ), на которое ссылается истец, не свидетельствует о наличии права у эксперта осуществлять повторную экспертизу путем переоценки выполненных объемов работ и их стоимости (п. 2 ст. 87 АПК РФ).

Так, в заключении судебной строительно-технической экспертизы первоначально судебные эксперты установили, что истец, якобы, выполнил работы на общую сумму 138.594.895 руб. (т. 36, л.д. 53 - 56), из которых: 109.557.279 руб. - по дополнительному соглашению N 1; 8.670.692 руб. - по дополнительному соглашению N 2; 20.366.924 рублей - дополнительные (не учтенные договором) работы. После допроса экспертов в суде первой инстанции в связи с наличием явных противоречий в вышеназванном экспертном заключении они предоставили пояснения (т. 60, л.д. 78 - 79), содержащие новый расчет объемов и цены выполненных субподрядчиком работ, из которых следовало, что последний выполнил работы на сумму 93.708.796 рублей: 74.787.286 рублей - по дополнительному соглашению N 1; 3.959.983 рублей - по дополнительному соглашению N 2; 14.961.524 рублей - дополнительные (не учтенные договором) работы.

Таким образом, изменение выводов по объемам и стоимости работ является, как правомерно указал на этот счет апелляционный суд в постановлении, вопреки доводам истца, не пояснением ранее подготовленного заключения, а проведением фактически повторной экспертизы в нарушение требований ст. ст. 82, 83, 87 АПК РФ, поскольку внесенные частью экспертов - двумя из трех, ранее подписавших заключение экспертизы - существенные изменения в выводы ранее проведенной экспертизы, фактически привели к выдаче иного заключения (нового), однако такие действия, с учетом повлекших последствий для результатов экспертизы, не могут быть признаны соответствующими порядку проведения экспертизы. Кроме того, судебный эксперт А.П. Устименко, который ранее участвовал в проведении судебной экспертизы, не подписал пояснения к экспертному заключению и ни один из новых расчетов (т. 60, л.д. 79, 81, 86, 90). Кроме того, экспертное заключение ООО "ГЛЭСК", подписанное ранее комиссией экспертов С.А. Салтыковым, И.В. Писаревым и А.П. Устименко, было признано недостоверным самими экспертами С.А. Салтыковым и И.В. Писаревым, в своих пояснениях, а пояснения (дополнения) к экспертному заключению - не были подписаны экспертом А.П. Устименко, который входил в состав экспертной комиссии, назначенной ранее судом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, с учетом выше установленных обстоятельств, правомерно, по мнению коллегии, указал, что поскольку суд первой инстанции при принятии им решения руководствовался результатами экспертизы, проведенной с существенными нарушениями формирования комиссионного состава экспертов, содержащим противоречивые выводы (с учетом данных в судебном заседании пояснений), то данное экспертное заключение ООО "ГЛЭСК" не может являться допустимым и достоверным доказательством, а поэтому оно было обоснованно исключено им из достоверных доказательств по делу.

Кроме того, следует заметить и о том, что пунктом 23.4 договора (т. 1, л.д. 22 об.) предусмотрено, что при выявлении субподрядчиком необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных рабочей документацией и договором, субподрядчик обязан в течение 3 календарных дней уведомить об этом подрядчика. Субподрядчик не приступает к выполнению дополнительных работ без письменного согласования подрядчика, оформляемого в порядке, установленном пунктом 5.5 договора. При этом ссылка субподрядчика на п. 3 ст. 743 ГК РФ, п. 1.29 договора, подписание исполнительной документации, утверждения о выполнении работ с одобрения подрядчика, не могут, как правомерно указал суд в обжалуемом акте, подтвердить факт согласования спорных работ, так как не были представлены документы, подтверждающие составление смет (с указанием объема и цены), дополнительных соглашений (двухстороннее подписание) на спорные объемы работ до их выполнения. Помимо этого, следует указать в данном случае и о том, что письмом от 24.06.2016 истец подтвердил, что выполнение работ по договору было приостановлено с 07.06.2016 в связи с необходимостью согласования выполнения и оплаты дополнительных работ, следовательно, с названного момента у субподрядчика отпала обязанность по выполнению работ, тем более не согласованных с подрядчиком. При этом необходимо отметить и то обстоятельство, что в соответствии с пунктом 5.4 договора (т. 1, л.д. 16), в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных работ субподрядчик приступает к выполнению таких работ после подписания подрядчиком соответствующего дополнительного соглашения к договору. До подписания дополнительного соглашения субподрядчик вправе приступить к выполнению дополнительных работ только при условии получения от подрядчика письменного уведомления с подтверждением необходимости их производства и предварительным согласованием стоимости работ. При этом пунктом 22.10 договора (т. 1, л.д. 22) стороны прямо предусмотрели, что субподрядчик, не согласовавший с подрядчиком необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных в рабочей документации и договоре, не вправе требовать от подрядчика оплаты выполненных им работ и возмещения причиненных этим убытков. Кроме того, из писем от 31.05.2016 (т. 1, л.д. 89), от 24.06.2016 (т. 1, л.д. 117 - 118) и от 11.07.2016 (т. 3, л.д. 76 - 77) следует, что дополнительные работы, стоимость которых предъявлена к взысканию в рамках настоящего дела, ООО "Эстейт Групп" не выполнялись и к приемке не предъявлялись в связи с отсутствием согласия ООО "Надымстройгаздобыча" на их выполнение и оплату, оформленного в соответствии с п. 5.4 договора (т. 1, л.д. 16) посредством заключения дополнительного соглашения к договору.

Более того, поскольку из заключения экспертов ООО "Управление судебных экспертиз" N 04/09-17, проведенной на основании определения нотариуса Миллера Н.Н. о назначении экспертизы от 04.09.2017, усматривается, что стоимость фактически выполненных работ ООО "Эстейт Групп" составила 46.420.696 рублей (т. 31, л.д. 13), то суд апелляционной инстанции, по мнению коллегии, в обжалуемом постановлении правомерно указал на то, что названное заключение является допустимым доказательством в рамках рассматриваемого дела, а поэтому подлежит оценке наряду с иными доказательствами, так как соответствует ст. ст. 65 - 68 АПК РФ. Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства сдачи истцом работ на сумму 138.594.895 рублей. Кроме того, претензия N И/1 от 11.07.2016 с актами КС-2 и справками КС-3 (равно как и с другими приложениями, а также доказательства направления ее ответчику), на которую истец ссылается в качестве доказательства сдачи работ ответчику, отсутствует в материалах дела, при этом доказательств обратного субподрядчик, в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлял, как и не представил документов, подтверждающих направление названной документации ни с письмом истца N 24/1 от 24.06.2016 (т. 1, л.д. 118 об.), ни с досудебной претензией N 59/2017 от 25.04.2017 (т. 8, л.д. 85), следовательно, истец не представил доказательств выполнения и сдачи выполненных работ на сумму заявленных исковых требований. Вместе с тем, ответчик приобщил доказательства, подтверждающие объемы и стоимость работ выполненных иными субподрядчиками, ООО "Строительно-сервисная компания", ООО Трант+", а также самим ответчиком (т. 9-29).

Помимо этого, апелляционный суд правомерно указал в своем постановлении и на то, что утверждения истца о том, что прекращение основного договорного обязательства влечет за собой прекращение обеспечительного договорного обязательства, является ошибочным, так как оно основано на неправильном толковании норм материального права, применительно к установленным обстоятельствам дела, а также с учетом условий договора.

При этом следует указать и на то, что исходя из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 г. N 4030/13, а также в определениях ВС РФ от 25.08.2016 г. N 301-ЭС16-4469 и от 30.06.2017 г. N 304-ЭС17-1977, условие договора подряда об обеспечении исполнения подрядчиком гарантийных обязательств посредством удержания части стоимости выполненных по договору работ не противоречит законодательству, при этом подрядчик не вправе требовать от заказчика выплаты гарантийного удержания до наступления условий, предусмотренных договором подряда. Кроме того, как следует из п. 4.2.1 договора (т. 1, л.д. 15 об.), подрядчик производит гарантийные удержания в размере 5% от стоимости выполненных и предъявленных субподрядчиком к оплате работ. В соответствии с п. 4.5 договора (т. 1, л.д. 15 об.), возврат гарантийных удержаний производится подрядчиком в течение 30 рабочих дней после окончания гарантийного срока при условии урегулирования сторонами взаиморасчетов на момент окончания гарантийного срока. Согласно п. 25.2 договора (т. 1, л.д. 25), гарантийный срок на результат выполненных по договору работ составляет 2 года с даты подписания акта окончательной сдачи-приемки выполненных работ.

Таким образом, утверждения истца об отсутствии недостатков выполненных работ не могут свидетельствовать о возникновении права у него, как обоснованно указано в обжалуемом акте, на досрочное получение гарантийного удержания, так как в нарушение договорных условий, предусмотренных п. п. 4.2.1, 4.5, 25.2 договора, не представлялись документы, подтверждающее уклонение подрядчика от подписания акта окончательной сдачи-приемки выполненных работ, либо по прошествии двух лет с даты его подписания и отсутствия недостатков в выполненных работах.

Следует также в данном случае указать и о том, что вопреки утверждениям ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" как субподрядчика по договору, подрядчик неоднократно указывал на ненадлежащее исполнение истцом заключенного договора, о чем свидетельствуют в частности, письмо N 0516/447 от 27.05.2016 (о ненадлежащем качестве выполняемых работ (т. 3, л.д. 72)), письмо N 0616/557 от 27.06.2016 (о невыполнении работ, о срыве сроков выполнения работ (т. 3, л.д. 74 - 75). При этом истец не оспорил цену работ по устранению выявленных недостатков в размере 16.178.166 рублей (приложение N 2 к акту от 17 июля 2016 г. (т. 3, л.д. 80), контррасчет устранения выявленных недостатков не представлялся, при этом акт был подписан со стороны ответчика ООО "Надымстройгаздобыча", инженером строительного контроля ООО "Омега" Васильевым А.К., представителем авторского надзора АО "Транснефть" Даниловым Р.А., в связи с этим названный документ (акт от 17 июля 2016, т. 3, л.д. 80 - 81), как правильно указал в обжалуемом акте суд апелляционной инстанции, с учетом того, что субподрядчик уведомлялся о проведении обмера, его представитель участвовал в нем, но документально обоснованных возражений по нему не заявлял, является допустимым доказательством наличия оснований для уменьшения цены выполненных работ на указанную в акте сумму.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции, по мнению коллегии, признал правомерным требование подрядчика о взыскании с субподрядчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.07.2016 по 20.03.2017 в сумме 1.032.850,58 рублей, начисленных на сумму неотработанного аванса, который образовался после расторжения договора, а поэтому обоснованно удовлетворил названное требование подрядчика, как и требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на будущий период (за период с 21.03.2017 по день фактической уплаты долга с суммы 14.673.488 руб. 85 коп. по ключевой ставке, установленной Банком России в соответствующие периоды), с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого акта судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого акта, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы, касающиеся, в том числе, того обстоятельства, что суд в обжалуемом постановлении, неправомерно признал ранее названное заключение судебной экспертизы ненадлежащим доказательством по делу, что суд, якобы, необоснованно не удовлетворил первоначальный иск и ошибочно удовлетворил встречные исковые требования, а также о том, что он неправильно положил в основу принятого постановления заключение экспертов ООО "Управление судебных экспертиз" N 04/09-17, проведенное на основании определения нотариуса Миллера Н.Н., подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2018 года по делу N А40-112401/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

А.Л.Новосёлов И.В.Чалбышева