Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 ноября 2018 г. N Ф05-18330/18 по делу N А40-22265/2018

город Москва

07 ноября 2018 г.

Дело N А40-22265/18

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Лесов А.А., доверенность от 01.02.2018;

от заинтересованного лица: Авилов В.Ю., доверенность от 13.02.2018; Кавченко В.В., доверенность от 17.08.2017;

от третьих лиц: от ООО "ДЗСБ": Лесов А.А., доверенность от 01.02.2018; от ООО "Сервис": представитель не явился, извещен;

рассмотрев 31 октября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 26 апреля 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И.Н.,

на постановление от 23 июля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Вигдорчиком Д.Г.,

по делу N А40-22265/18

по заявлению ООО "Соломко"

об оспаривании решения

к ФАС России,

третьи лица: ООО "ДЗСБ", ООО "Сервис",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Соломко" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 07.11.2017 N 1-11-64/00-30-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ДЗСБ" и ООО "Сервис".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2018 года заявленные требования удовлетворены, на антимонопольный орган возложена обязанность в течение одного месяца с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - ООО "Сервис", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя и третьего лица - ООО "ДЗСБ" возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 07.11.2017 антимонопольным органом в отношении ООО "ДЗСБ", ООО "Соломко" и ООО "Сервис" рассмотрено дело N 1-11-64/00-30-17 о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого вынесено решение о признании ООО "ДЗСБ", ООО "Соломко" и ООО "Сервис" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело или могло привести к поддержанию цен на аукционах, и участия в данном соглашении.

Заявитель, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассмотрев спор, суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали существенные для дела обстоятельства, правильно применили нормы права и на их основании пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции, соглашаясь с выводом судов, исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Положения статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не применяются.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Суды, руководствуясь положениями приведенных выше норм права, исследовав все представленные доказательства, пришли к обоснованному выводу о том, что заинтересованным лицом не приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин.

В обосновании своей позиции ФАС России ссылается на то, что поскольку организации совершали юридически значимые действия на торгах, используя один IP-адрес, в связи с этим сделала вывод об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры.

Однако, как следует из материалов дела и установлено судами, антимонопольным органом не были обнаружены признаки заключения антиконкурентного соглашения между заинтересованным лицом и ООО "Павловск-Продукт", ООО "ТД "МОСАГРОПРОМ", ООО "Гранд", ООО "Зимний сад", ООО "ЕАТК", ООО "БИНКОМ", ООО "ТК "Кристалл", ООО "КОНТУР", ООО "Кайдзен-кейтеринг", ООО "ТД "ЮНИМИЛК", ООО "ТМК", ООО "БОРОДИНО ГРУПП", ООО "АГРОПРОДАКС", ООО "ЧМЖК", ООО "Академия Общепита", ООО "Агроторг", ООО "ВОСХОД", ООО "Юг-МясоПродукт", ООО "Авангард", ООО "Благовест", которые также принимали участие в аукционах.

Ссылаясь на наличие информации об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры, сведений о том, что генеральный директор ООО "БЛАГО" одновременно является сотрудником ООО "РЗСБ", а также информации о том, что ООО "БЛАГО" арендовало помещения у ООО "ДЗСБ" за подписью лица, являющегося директором и учредителем ООО "Соломко" и ООО "ДЗСБ", антимонопольный орган сделал вывод о том, что сроком заключения антиконкурентного соглашения является период до публикации первого извещения о проведении первого из аукционов, то есть до 29.10.2014.

Сроком реализации антиконкурентного соглашения является период с момента публикации первого из извещений об аукционах в Единой информационной системе в сфере закупок о проведении аукционов до даты подписания государственного контракта, заключенного по итогам самого позднего из аукционов, а именно: в период с 29.10.2014 по 24.02.2015.

Однако судами обоснованно отмечено, что выводы заинтересованного лица о том, что между ООО "БЛАГО" и группой лиц (ООО "Соломко", ООО "ДЗСБ") заключалось и реализовывалось антиконкурентное соглашение не основаны на достоверных доказательствах, а сделаны лишь предположения о том, что раз эти факты имели место, то значит, имело место и антиконкурентное соглашение, которое повлекло поддержание высокой цены на аукционе.

Кроме того, суды указали, что утверждение о том, что антиконкурентное соглашение реализовывалось как путем имитации конкуренции, так и путем отказа от участия в торгах является необоснованным.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в большинстве из спорных аукционов, указанных в решении ФАС России принимали участие не только хозяйствующие субъекты, признанные нарушившими антимонопольное законодательство, но и другие хозяйствующие субъекты, на которые объективно невозможно было повлиять. Данный факт подтверждается протоколами подведения итогов электронных аукционов.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Таким образом, при отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

В данном случае, как обоснованно заключили суды, заинтересованным лицом не доказано наличие совокупности указанных выше условий.

ФАС России не было установлено, что являлось предметом вменяемого антиконкурентного соглашения, не установлена его противоправность, не установлен и не доказан факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника, не установлено осуществление какого-либо взаимодействия, в том числе, по вопросам выработки единой стратегии участия в аукционе, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта (количество и очередность шагов) и т.д.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2018 года по делу N А40-22265/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко