Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 ноября 2018 г. N Ф05-14635/18 по делу N А40-8295/2018

город Москва

08 ноября 2018 г.

Дело N А40-8295/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Морин С.В., доверенность от 26.01.2018;

от заинтересованного лица: Челидзе М.Е., доверенность от 10.09.2018;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 25 октября - 01 ноября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 29 марта 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

на постановление от 13 июля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Вигдорчиком Д.Г., Поповым В.И., Мухиным С.М.,

по делу N А40-8295/18

по заявлению ГБУ "Дирекция КС"

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третье лицо: АО "Гипроздрав",

УСТАНОВИЛ:

ГБУ "Дирекция КС" (далее - учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 28.12.2017 N К-1806/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Гипроздрав".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 25 октября 2018 года по 01 ноября 2018 года.

Представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 21.11.2017 учреждением на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" с доменным именем www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) опубликовано извещение о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуги по разработке проектно-сметной документации по объекту: "Строительство подстанции N 10 ГБУЗС "Севастопольский центр экстренной медицинской помощи и медицины катастроф", Фиолентовское шоссе (извещение N 0874200000117000114 в редакции от 29.11.2017 N ИИ2) (далее - объект).

22.12.2017 за вх. N 196892/17 в антимонопольный орган поступила жалоба от АО "Гипроздрав" со ссылкой на нарушение заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

28.12.2017 антимонопольным органом принято решение по делу N К-1806/17, в соответствии с которым жалоба признана необоснованной. Вместе с тем в действиях заказчика выявлены нарушения частей 5, 8 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50, части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения Комиссией ФАС России выдано предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе по делу N К-1806/17.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из недоказанности антимонопольным органом факта нарушения заказчиком норм Закона о контрактной системе и прав участников закупки.

Соглашаясь с выводами судов, судебная коллегия суда кассационной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, открытый конкурс на право заключения контракта на оказание услуги по разработке проектно-сметной документации (извещение N 0874200000117000114) проведен в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации, и иными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения, направленные на обеспечение государственных нужд.

В части, прямо не урегулированной законодательством Российской Федерации, проведение конкурса регулируется конкурсной документацией.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе, закреплен перечень критериев, которые может установить в документации о закупке заказчик для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки.

Одним из таких критериев является квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены "Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

В пункте 3 Правил указано, что "оценка" - это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 4 Правил, для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта: расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил (далее - стоимость жизненного цикла); предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту;

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту 25 Правил, показателями нестоимостного критерия оценки "качественные", исходя из положений пункта 9 Правил, сумма величин значимости критериев оценки, применяемых заказчиком, должна составлять 100 процентов.

Согласно пункту 10 Правил, в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В соответствии с пунктом 27 Правил, показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

При этом пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов. Сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

На основании положений Закона о контрактной системе, Правил, опыте приемки услуг подобного рода, заказчиком установлены требования к наличию у участника закупки наиболее подходящих трудовых ресурсов обеспечивающих исполнение обязательств по контракту, материально-технических ресурсов, опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, по объему выполненных работ деловой репутации, позволяющих определить лучшие условия исполнения контракта и наиболее качественного исполнителя (поставщика, подрядчика). По всем показателям, раскрывающим содержание критерия оценки "Квалификация участника конкурса" и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг содержат пропорциональную зависимость между количеством присваиваемых баллов и представленных к количественной оценке сведений по указанным показателям.

Суды обоснованно отметили, что следует учитывать, что Закон о контрактной системе и нормативно-правовые акты субъекта Российской Федерации не регламентируют установление в конкурсной документации тех или иных показателей, а также необходимую информацию, раскрывающую содержание нестоимостных критериев.

В связи с чем, прерогатива определить перечень показателей, их содержание и наполняемость, перечень документов, предоставляемых в составе заявки по показателям, а также значимость каждого показателя, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения принадлежит заказчику. Главным правилом в таком случае выступает условие об отсутствии противоречий основным нормативно-правовым актам Российской Федерации, регламентирующим оценку заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что предложенный заказчиком способ не достаточно понятен, не позволяет, в том числе с точки зрения обычного участника, применить критерии и в результате определить победителя торгов. Тот факт, что установленная заявителем система присвоения баллов не содержит более мелкую градацию по показателям участников в данном случае не свидетельствует о невозможности ее применения для определения победителя, как и не свидетельствует о ее неточности. Примеров, в том числе абстрактных, свидетельствующих о невозможности определения победителя с помощью указанной документации антимонопольным органом также не приведено. Иное видение антимонопольным органом методики присвоения баллов в данном случае не свидетельствует о нарушении заказчиком закона.

Кроме того, суды также обоснованно отметили, что непредоставление необходимых документов по критерию "Квалификация участника" закупки не ведет к отклонению заявки такого участника.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений норм Закона о контрактной системе и прав участников закупки.

Конкурсная документация заказчика содержит надлежащий порядок оценки заявок, который полностью соответствует требованиям Закона о контрактной системе и Правилам.

Суды также правомерно признали необоснованными выводы ФАС России о нарушении заказчиком положений части 5, части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены Постановлением N 1042.

В соответствии с Правилами, размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа)).

Изложенные в проекте контракта условия об определении размера штрафов, а также ссылка на указание на определение штрафов в соответствии с Правилами, не могут быть признаны нарушающими часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку являются достаточными для проведения соответствующего расчета и понимания участниками закупки порядка исчисления штрафа, поскольку имеют ссылку на нормативный акт, устанавливающий размер штрафа и порядок его определения, что исключает возможность изменения сторонами контракта указанных условий.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что на основании имеющейся ссылки на нормативно-правовой акт все потенциальные участники конкурсной процедуры, а также лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Относительно признания незаконным предписания от 28.12.2017 N К-1806/17 суды правомерно исходили из следующего.

В силу части 2 статьи 22 Закона о контрактной системе, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, выводы судов о незаконности обжалуемого предписания от 28.12.2017 являются обоснованными, поскольку оно выдано ФАС России на основании выводов, установленных решением от 28.12.2017 N К-1806/17.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2018 года по делу N А40-8295/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова