Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2018 г. N Ф05-11981/17 по делу N А40-236273/2016

г. Москва

15 ноября 2018 г.

Дело N А40-236273/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Ананьиной Е. А., Шевченко Е. Е.,

при участии в заседании:

от заявителя - Андросова Н.В. по доверен. от 01.12.2015,

от заинтересованного лица - Махора Е.В. по доверен. от 16.02.2018,

рассмотрев 08 ноября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

ПАО "Мобильные ТелеСистемы"

на постановление от 26.04.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И. А., Румянцевым П. В., Свиридовым В. А.,

по заявлению ПАО "Мобильные ТелеСистемы" к Московскому областному УФАС России третьи лица: Котюх М. М., ЗАО "СмардКардЛинк"

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ: ПАО "МТС" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, УФАС по МО) об оспаривании и отмене постановления от 21.10.2016 по делу N 08-28/А211-16 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Котюх М. М., ЗАО "СмардКардЛинк".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением арбитражного суда Московского округа от 10.10.2017 указанные решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении Арбитражный суд города Москвы решением от 18.01.2018 признал незаконным и отменил постановление УФАС по МО от 21.10.2016 по делу N 08-28/А211-16.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2018 указанное решение суда первой инстанции отменено; в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "МТС" подана кассационная жалоба, согласно которой заявитель просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Заявитель жалобы полагает, что положения части 1 статьи 4.8 КоАП РФ об исчислении срока, определенного периодом, со следующего дня после календарной даты или наступления события, которыми определено начало срока, не отменяют установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ специальный порядок исчисления срока для вынесения постановления по делу об административном правонарушении со дня совершения административного правонарушения.

Представитель ПАО "МТС" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель УФАС по МО возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законным и обоснованным.

Третьи лица в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие.

Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит отмене, решение суда первой инстанции оставлению в силе.

Судами установлено, что ФАС по МО установлен факт поступления на территории Испании 21.10.2015 в 16:07 на абонентский номер гр. Котюх М.В. +79154589659 CMC-сообщения (отправитель: VTB24) с рекламой следующего содержания: "24,8% на кредит до 31/10. Вам предоставлена сумма до 185000 руб., платеж 7100 руб. Нужен только паспорт! Звоните 8-800-775-23-22", без предварительного согласия абонента или адресата на получение CMC-рекламы.

Абонентский номер +79154589659 выделен ПАО "МТС" гр. Котюх М.В. на основании договора об оказании услуг связи от 14.10.2008.

Антимонопольным органом было установлено, что рассматриваемое CMC-сообщение является рекламой.

Доказательств получения предварительного согласия абонента, гр. Котюх М.В., на получение рекламы услуг ВТБ 24 (ПАО), равно как и иной рекламы от иных лиц не представлено.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании договора оказания услуг предоставления доступа к Системе и обработке данных N 194/13 от 01.07.2013, заключенного между БАНК ВТБ 24 и ООО "СМС ТРАФИК", договора N 010413 от 01.04.2013 заключенного между ООО "СМС ТРАФИК" и АО "СКЛ" и агентского договора N D 140755872 от 08.12.2014, заключенного между АО "СКЛ" и ПАО "МТС".

Указанное CMC-сообщение было направлено с буквенного номера "VTB24" в связи с чем административный орган полагает что ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC-рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ПАО "МТС" нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), ответственность за нарушение которых предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По факту выявленных нарушений уполномоченным должностным УФАС по МО в отношении ПАО "МТС" в присутствии представителя общества составлен протокол от 14.10.2016 N 08-28/А211-16 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На основании указанного протокола заместителем руководителя УФАС по МО рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и вынесено постановление от 21.10.2016 N 08-28/А211-16 о привлечении ПАО "МТС" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с вышеназванным заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Апелляционным судом установлено, что ПАО "МТС" является рекламораспространителем рекламы в связи с наличием заключенного между ПАО "МТС" и ЗАО "СКЛ" агентского договора от 08.12.2014 N D140755872, и на него также распространяются требования Закона о рекламе в части обязательного получения согласия абонента на получение сообщений рекламного характера.

Доказательства получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Котюх М.В., на получение указанной CMC-рекламы не представлены.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании изложенного, признав соблюденной процедуру привлечения общества к административной ответственности, в том числе и годичный срок давности привлечения к административной ответственности, апелляционный суд пришел к выводу о правомерности оспариваемого постановления, отказав предприятию в удовлетворении заявленных требований.

Однако выводы апелляционного суда в части соблюдения срока давности привлечения общества к административной ответственности нельзя признать правомерными.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 4.8 КоАП РФ (действующей с 07.12.2011) сроки, предусмотренные настоящим Кодексом, исчисляются часами, сутками, днями, месяцами, годами. Течение срока, определенного периодом, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено начало срока. Срок, исчисляемый сутками, истекает в 24 часа последних суток. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца, а если этот месяц не имеет соответствующего числа, срок истекает в последние сутки этого месяца. Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года.

В силу примечания к статье 4.8 КоАП РФ ее положения не применяются, если другими статьями КоАП РФ установлен иной порядок исчисления сроков, а также при исчислении сроков административных наказаний.

Таким образом, положения части 1 статьи 4.8 КоАП РФ об исчислении срока, определенного периодом, со следующего дня после календарной даты или наступления события, которыми определено начало срока, не отменяют установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ специальный порядок исчисления срока для вынесения постановления по делу об административном правонарушении со дня совершения административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, вменяемое правонарушение было совершено обществом 21.10.2015.

Соответственно, течение годичного срока, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для вынесения постановления по делу об административном правонарушении, начинается с 21.10.2015 - со дня совершения административного правонарушения, а заканчивается 20.10.2016 - в дату, определенную с учетом части 2 статьи 4.8 КоАП РФ и примечания к указанной статье, соответствующую истечению годичного срока.

Таким образом, привлечение общества к административной ответственности после 20.10.2016 является недопустимым.

Аналогичная позиция исчисления сроков давности привлечения к ответственности изложена в пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2013 N 19 "О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности", согласно которой сроки давности привлечения к уголовной ответственности оканчиваются по истечении последнего дня последнего года соответствующего периода (например, если преступление небольшой тяжести было совершено 12 августа 2010 года в 18 часов, срок давности в данном случае начинает течь 12 августа 2010 года, последний день срока давности - 11 августа 2012 года, по истечении которого, т.е. с 00 часов 00 минут 12 августа 2012 года, привлечение к уголовной ответственности недопустимо). При этом не имеет значения, приходится ли окончание срока давности на рабочий, выходной или праздничный день.

Аналогичная позиция исчисления сроков давности привлечения к административной ответственности изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2017 N 305-АД16-16921, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 1487/14.

Учитывая изложенное, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения общества к ответственности истек к моменту вынесения УФАС по МО оспариваемого постановления от 21.10.2016 о привлечении к административной ответственности.

Поскольку Девятый арбитражный апелляционный суд не принял во внимание вышеуказанные обстоятельства, а также правовую позицию, сформулированную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2017 N 305-АД16-16921, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 1487/14, вывод апелляционного суда об отказе в удовлетворении заявленных требований является необоснованным.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу подлежащим отмене, решение Арбитражного суда города Москвы - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 5 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2018 по делу N А40-236273/2016 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2018 по данному делу оставить в силе.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. А. Ананьина Е. Е. Шевченко