Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2018 г. N Ф05-16743/18 по делу N А40-233689/2015

г. Москва

25 декабря 2018 г.

Дело N А40-233689/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18.12.2018.

Полный текст постановления изготовлен 25.12.2018.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Закутской С.А.,

судей Мысака Н.Я., Федуловой Л.В.,

при участии в судебном заседании:

от АО "БМ-Банк" - Поляков А.Ю., по доверенности N 239 от 03 декабря 2018 года; Мазур А.С., по доверенности N 237 от 03 декабря 2018 года;

от конкурсного управляющего ООО "ЭнергоПромИнвест" - Гросс О.В., по доверенности от 13 июня 2018 года; Анисимов А.И., по доверенности от 13 июня 2018 года;

от ООО "Строй Гарант" - Афанасьева А.П., по доверенности от 09 января 2018 года; Минаев А.М., по доверенности от 20 июня 2018 года;

рассмотрев 18.12.2018 в судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества "БМ-Банк" и конкурсного управляющего ООО "ЭнергоПромИнвест"

на определение от 28 мая 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Игнатовой Е.С.,

на постановление от 03 августа 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Гариповым В.С., Григорьевым А.Н., Клеандровым И.М.,

по заявлению конкурсного управляющего ООО "ЭнергоПромИнвест" о признании недействительной сделкой заявление о зачете требований от 30.10.2015 N 4950/1 и применении последствий недействительности сделки,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 10 января 2016 года общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоПромИнвест" (ООО "ЭнергоПромИнвест") признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим общества утвержден Лесников Павел Сергеевич.

Конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным заявления о зачете требований от 30.10.2015 N 4950/1 и применении последствий недействительности сделки в виде восстановления задолженности ООО "Строй Гарант" перед ООО "ЭнергоПромИнвест" по возврату аванса в сумме 656 252 731 руб. 99 коп., перечисленного по договору подряда N 010/10-12 от 08.11.2012, а также в виде восстановления задолженности ООО "ЭнергоПромИнвест" перед ООО "Строй Гарант" по договору займа N 131 от 09.11.2012; договору займа N 28/13 от 04.03.2013, договору займа N 49/13 от 10.04.2013, договору займа N 182/13 от 01.10.2013, договору займа N 226/13 от 25.10.2013, договору займа N 192 от 09.06.2014 в общем размере 656 252 731 руб. 99 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2018 года, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "ЭнергоПромИнвест" отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "БМ-Банк" и конкурсный управляющий ООО "ЭнергоПромИнвест" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просили определение суда первой инстанции от 28 мая 2018 года и постановление суда апелляционной инстанции от 03 августа 2018 года отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

Отзывы на кассационную жалобу в адрес суда не поступали.

Как установлено судами, ООО "Строй Гарант" направило в адрес ООО "ЭнергоПромИнвест" заявление о зачете встречных однородных требований от 30.10.2015 N 4950/1, которое получено последним 30.10.2015, о чем имеется отметка на заявлении.

В пункте 1 вышеназванного заявления о зачете указано, что ООО "Строй Гарант" имеет денежные требования к ООО "ЭнергоПромИнвест" по возврату займов, полученных по договорам займа:

- договор займа N 131 от 09.11.2012 на сумму 245 000 000 руб.;

- договор займа N 28/13 от 04.03.2013 на сумму 10 000 000 руб.;

- договор займа N 49/13 от 10.04.2013 на сумму 148 500 000 руб.;

- договор займа N 182/13 от 01.10.2013 на сумму 114 000 000 руб.;

- договор займа N 226/13 от 25.10.2013 на сумму 25 000 000 руб.;

- договор займа N 192 от 09.06.2014 на сумму 150 000 000 руб.

В пункте 2 заявления о зачете встречных однородных требований от 30.10.2015 N 4950/1 указано, что ООО "ЭнергоПромИнвест" имеет денежные требования к ООО "Строй Гарант" по возврату аванса в сумме 656 252 731, 99 руб., перечисленного по договору подряда N 010/10-12 от 08.11.2012.

ООО "Строй Гарант" заявило об одностороннем зачете встречных однородных требований на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, в результате которого прекращены требования ООО "ЭнергоПромИнвест" к ООО "Строй Гарант" по возврату аванса в сумме 656 252 731, 99 руб., перечисленного по договору подряда N 010/10-12 от 08.11.2012, а также требования ООО "Строй Гарант" к ООО "ЭнергоПромИнвест" по возврату суммы займов в размере 656 252 731, 99 руб., полученных по договорам займа N 131 от 09.11.2012, N 28/13 от 04.03.2013, N 49/13 от 10.04.2013, N 182/13 от 01.10.2013, N 226/13 от 25.10.2013, N 192 от 09.06.2014.

В материалы дела представлен договор займа от 09.11.2012 N 131, подписанный ООО "Строй Гарант" (займодавец) и ООО "ЭнергоПромИнвест" (заемщик), с дополнительными соглашениями от 31.03.2013 N 1, от 24.09.2013 N 2, от 23.01.2014 N 3, от 20.06.2014 N 4, от 20.11.2014 N 5, от 16.06.2015 N 6, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 245 000 000 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.

В пункте 2.5. договора в редакции дополнительного соглашения стороны согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015 (включительно).

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 09.11.2012 N 1067, согласно которому ООО "Строй Гарант" перечислило на счет ООО "ЭнергоПромИнвест" денежные средства в размере 245 000 000 руб., подтверждающие выдачу займа в соответствии с договором от 09.11.2012 N 131.

В материалы дела представлен договор займа от 04.03.2013 N 28/13, подписанный ООО "Строй Гарант" (займодавец) и ООО "ЭнергоПромИнвест" (заемщик), с дополнительными соглашениями от 04.04.2013 N 1, от 24.09.2013 N 2, от 23.01.2014 N 3, от 20.06.2014 N 4, от 20.11.2014 N 5, от 16.06.2015 N 6, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 10 000 000 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.

В пункте 2.5. договора в редакции дополнительного соглашения стороны согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015 (включительно).

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 04.03.2013 N 180, согласно которому ООО "Строй Гарант" перечислило на счет ООО "ЭнергоПромИнвест" денежные средства в размере 10 000 000 руб., подтверждающие выдачу займа в соответствии с договором от 04.04.2013 N 1.

В материалы дела представлен договор займа от 01.10.2013 N 182/13, подписанный ООО "Строй Гарант" (займодавец) и ООО "ЭнергоПромИнвест" (заемщик), с дополнительными соглашениями от 23.01.2014 N 1, от 20.06.2014 N 2, от 20.11.2014 N 3, от 16.06.2015 N 4, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 114 000 000 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.

В пункте 2.5 договора в редакции дополнительного соглашения стороны согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015 (включительно).

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 10.10.2013 N 992, согласно которому ООО "Строй Гарант" перечислило на счет ООО "ЭнергоПромИнвест" денежные средства в размере 114 000 000 руб., подтверждающие выдачу займа в соответствии с договором от 01.10.2013 N 182/13.

В материалы дела представлен договор займа от 25.10.2013 N 226/13, подписанный ООО "Строй Гарант" (займодавец) и ООО "ЭнергоПромИнвест" (заемщик), с дополнительными соглашениями от 23.01.2014 N 1, от 20.06.2014 N 2, от 20.11.2014 N 3, от 16.06.2015 N 4, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 25 000 000 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.

В пункте 2.5 договора в редакции дополнительного соглашения стороны согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015 (включительно).

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 30.10.2013 N 1086, согласно которому ООО "Строй Гарант" перечислило на счет ООО "ЭнергоПромИнвест" денежные средства в размере 25 000 000 руб., подтверждающие выдачу займа в соответствии с договором от 25.10.2013 N 226/13.

В материалы дела представлен договор займа от 09.06.2014 N 192, подписанный ООО "Строй Гарант" (займодавец) и ООО "ЭнергоПромИнвест" (заемщик), с дополнительными соглашениями от 20.11.2014 N 1, от 16.06.2015 N 2, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 150 000 000 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.

В пункте 2.5 договора в редакции дополнительного соглашения стороны согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015 (включительно).

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 11.06.2014 N 814, согласно которому ООО "Строй Гарант" перечислило на счет ООО "ЭнергоПромИнвест" денежные средства в размере 150 000 000 руб., подтверждающие выдачу займа в соответствии с договором от 09.06.2014 N 192.

В материалы дела представлен договор подряда от 08.11.2012 N 010/10-12, подписанный ООО "ЭнергоПромИнвест" (заказчик) и ООО "Группа компаний Главпромстрой" (генподрядчик), в соответствии с п. 1.1 которого заказчик поручает, принимает и оплачивает, а генподрядчик обязуется выполнить полный комплекс работ по строительству, поставке, монтажу и наладке оборудования, а также вводу в эксплуатацию пусковых комплексов ГТЭС "Щербинка" по адресу: г. Москва, Коммунальная зона "Щербинка", район Южное Бутово (ЮЗАО), в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение органов государственной экспертизы и утвержденной заказчиком, и сдать введенный в эксплуатацию объект заказчику по акту приемки законченного строительством объекта в сроки, установленные договором.

02.12.2014 ООО "ЭнергоПромИнвест" (заказчик), ООО "Группа компаний Главпромстрой" (генподрядчик) и ООО "Строй Гарант" подписали дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 08.11.2012 N 010/10-12, которым произведена замена стороны по договору с ООО "Группа компаний Главпромстрой" на ООО "Строй Гарант".

В пункте 2 дополнительного соглашения к договору указано, что стороны подтверждают получение ООО "Строй Гарант" аванса по договору в размере 656 252 731, 99 руб.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения с даты его подписания прекращаются все права и обязанности ООО "Группа компаний Главпромстрой" как генподрядчика по договору и к ООО "Строй Гарант" переходят права и обязанности генподрядчика по договору в полном объеме.

02.12.2014 ООО "Строй Гарант" и ООО "Группа компаний Главпромстрой" подписали акт о взаиморасчетах по дополнительному соглашению N 1 к договору, в котором указано, что ООО "Группа компаний Главпромстрой" передает, а ООО "Строй Гарант" принимает на себя аванс по договору в размере 656 252 731, 99 руб., полученный ООО "Группа компаний Главпромстрой" от ООО "ЭнергоПромИнвест"; размер аванса подтвержден актом сверки (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 к договору).

Из пункта 2 акта о взаиморасчетах следует, что ООО "Группа компаний Главпромстрой" передает, а ООО "Строй Гарант" принимает на себя все исполненное ООО "Группа компаний Главпромстрой" по договору, в связи с чем у ООО "Строй Гарант" возникает обязанность перечислить ООО "Группа компаний Главпромстрой" денежные средства в сумме 568 072 915, 50 руб.

Согласно пунктам 3, 4 акта о взаиморасчетах стороны прекращают встречные однородные требования путем зачета на сумму 568 072 915, 90 руб.; после проведения взаимозачета задолженность ООО "Группа компаний Главпромстрой" перед ООО "Строй Гарант" по перечислению денежных средств, предусмотренных пунктом 1, составляет 88 179 816, 09 руб.

В материалы дела представлено уведомление ООО "Строй Гарант" от 25.09.2015 N 4345/1 об одностороннем отказе от исполнения договора подряда от 08.11.2012 N 010/10-12 с 30.10.2015.

В обоснование заявления конкурсный управляющий ссылался на то, что в результате проведения зачета ООО "Строй Гарант" получило предпочтительное удовлетворение своих требований перед требованиями других кредиторов ООО "ЭнергоПромИнвест".

Также заявитель сослался на то обстоятельство, что на дату совершения сделки должник уже обладал признаками неплатежеспособности, поскольку 2015 году перестал исполнять кредитные обязательства в июне 2015 года, при этом неплатежеспособность общества на тот период подтверждается бухгалтерской документацией общества.

Как указал заявитель, контрагент по сделке не мог не знать о наличии у ООО "ЭнергоПромИнвест" признаков неплатежеспособности, поскольку члены Совета директоров ООО "Строй Гарант" - Пирогов Л.В. и Селезнев Л.В. являлись одновременно членами Совета директоров должника, одобрявшими заключение Дополнительных соглашений к кредитным договорам, при том что оба общества осуществляли совместную деятельность по реализации инвестиционного проекта по строительству ГТЭС "Щербинка".

В связи с вышеизложенным конкурсный управляющий должника просил признать оспариваемое соглашение о зачете недействительным на основании пунктов 1,3 статьи 61.3. Закона о банкротстве.

Суды, отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего, исходили из того, что заявителем не представлены надлежащие и достаточные доказательства, подтверждающие, что на момент совершения оспариваемой сделки должник отвечал признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества, при этом, как указали суды, наличие у общества задолженности перед другими кредиторами само по себе недействительность сделки по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, не доказывает, как и подача заявления о признании должника банкротом.

Суд апелляционной инстанции указал, что вхождение в состав Совета директоров как должника, так и ООО "Строй Гарант", одних и тех же лиц не является достаточным основанием для признания сделки недействительной на основании пунктов 1,3 статьи 61.3. Закона банкротстве.

В обоснование кассационных жалоб АО "БМ-Банк" и конкурсный управляющий должника ссылались на то, что суды необоснованно не дали оценки доводам конкурсного управляющего о неплатежеспособности должника на момент свершения сделки, не оценили представленные в подтверждение данного факта документы и не указали, почему заявленные доводы являются необоснованными.

Как указали заявители, в материалы дела представлялись доказательства наличия у должника на момент совершения сделки просроченной задолженности перед Банком в размере 3,5 млрд. руб. и недостаточности у должника имущества для расчетов с кредиторами, исходя из данных бухгалтерской документации общества и финансового анализа деятельности должника, а также аудиторского заключения от 06 апреля 2017 года, однако суды данные документы не оценили и не приняли их во внимание.

Также, по мнению заявителей, суды не приняли во внимание доводы сторон об осведомленности ООО "Строй Гарант" о финансовом положении должника на момент совершения сделки, в том числе, публикацию уведомления о намерении обратиться в суд с заявлением о признании общества банкротом, о фактической аффилированности лиц, об отказе ОО "Строй Гарант" от исполнения договора подряда в связи с невозможностью оплаты работ должником.

Конкурсный управляющий указал, что им представлена достаточная совокупность доказательств, свидетельствующих о фактической аффилированности ответчика и должника, и с высокой долей вероятности свидетельствующая об осведомленности ООО "Строй Гарант" о финансовом состоянии общества, при этом, как указал заявитель, бремя доказывания факта неосведомленности о неплатежеспособности должника с учетом всех обстоятельств дела перешло на ООО "Строй Гарант", которое в обоснование возражений ссылалось только на отсутствие формально-правовых признаков аффилированности, определенных антимонопольным законодательством.

Представители конкурсного управляющего должника и АО "БМ-Банк" в судебном заседании поддержали доводы своих кассационных жалоб.

Представитель ООО "Строй Гарант" в судебном заседании возражал против доводов кассационных жалоб.

Обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, арбитражный суд округа пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

- сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

- сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 3 статьи 61.3 Закона сделка, указанная в пункте 1 данной статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами 2 и 3 пункта 1 отмеченной статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Судами установлено, что заявление о признании должника банкротом принято к производству определением суда от 20.02.2017, оспариваемые платежи совершены 12.10.2016, 21.11.2016, 08.12.2016, то есть в течение срока подозрительности, установленного п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Судами установлено, что у должника на момент совершения оспариваемого зачета имелась задолженность перед другими кредиторами.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за шесть месяцев и не позднее, чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 3 статьи 61.3 Закона она может быть признана недействительной, только если:

- имеются условия, предусмотренные абз. 2 и 3 пункта 1 статьи 61.3 Закона,

- имеются иные условия, соответствующие требованиям пункта 1 статьи 61.3, и при этом оспаривающим сделку лицом доказано, что на момент совершения сделки кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзаце девятом пункта 12 Постановления N 63, платежи и иные сделки, направленные на исполнение обязательств (предоставление отступного, зачет и т.п.), относятся к случаям, указанным не в абзаце третьем, а в абзаце пятом пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Таким образом, к оспариваемой сделке подлежит применению абзац пятый пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве и для признания зачета недействительным конкурсному управляющему помимо того, что сделка привела к тому, что ООО "Строй Гарант" оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с Законом о банкротстве, необходимо также доказать, что на момент совершения платежей контрагенту было или должно было быть известно о наличии у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о наличии таких признаков.

При решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, что само по себе наличие у должника кредиторской задолженности не свидетельствует о неплатежеспособности должника, при этом, как указал суд, достоверных доказательств в подтверждение неплатежеспособности конкурсным управляющим должника не представлено.

Суд апелляционной инстанции поддержал данный вывод суда первой инстанции и указал на отсутствие доказательств, что размер активов должника был меньше кредиторской задолженности.

Доводы об осведомленности ООО "Строй Гарант" о признаках неплатежеспособности должника судом первой инстанции не были рассмотрены, при этом суд апелляционной инстанции, рассматривая данные доводы, сослался на то, что вхождение в состав совета директоров должника и ООО "Строй Гарант" одних и тех же лиц и публикация уведомления банка о намерении обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом не является достаточным основанием для признания сделки недействительной на основании пунктов 1,3 статьи 61.3. Закона о банкротстве.

Между тем, судами при разрешении спора не учтено следующее.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

В судах первой и апелляционной инстанции конкурсный управляющий должника и кредитор ссылались на представленные в материалы дела доказательства наличия на момент совершения сделки просроченной задолженности перед Банком в размере 3,5 млрд. руб. и недостаточность у должника имущества для расчетов с кредиторами исходя из данных бухгалтерской документации общества и финансового анализа деятельности должника, а также аудиторского заключения от 06 апреля 2017 года.

Суды оценки данным доводам не дали и не указали, почему представленные заявителем документы не свидетельствуют о неплатежеспособности должника, ограничившись рассмотрением только одного довода - о наличии у общества задолженности перед Банком в размере 3,5 млрд. руб.

Суды не сослались на документы, опровергающие документальные доводы заявителя о неплатежеспособности должника на момент совершения зачета.

Суд апелляционной инстанции указал, что само по себе размещение в картотеке арбитражных дел информации о возбуждении дела о банкротстве должника не означает, что все кредиторы должны знать об этом, при этом вхождение одних и тех же лиц в Советы директоров как должника, так и ООО "Строй Гарант", не свидетельствуют об осведомленности контрагента о неплатежеспособности должника.

Однако в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника; заинтересованными признаются также руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 указанной статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Таким образом, по смыслу статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными. Критерии выявления заинтересованности в делах о несостоятельности через включение в текст закона соответствующей отсылки сходны с соответствующими критериями, установленными антимонопольным законодательством.

Согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной), на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

В данном случае обстоятельства, которые бы могли подтвердить либо опровергнуть утверждения заявителей об аффилированности сторон первоначальных сделок, судами не исследовались, соответствующие доводы какой-либо правовой оценки не получили, при этом отсутствие прямой юридической аффилированности между ООО "ЭнергоПромИнвест" и ООО "Строй Гарант" без учета других обстоятельств дела, в том числе, совместной хозяйственной деятельности, не означает отсутствие у последнего осведомленности о финансовом состоянии должника.

Фактическая аффилированность проявляется через поведение лиц в хозяйственном обороте и, в частности, в заключении между собой сделок и последующем их исполнении на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка, при этом фактический контроль над должником возможен и вне зависимости от наличия (отсутствия) формально юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).

Однако суды при разрешении спора доводам конкурсного управляющего должника о фактической аффилированности сторон не дали, необоснованно возложив бремя доказывания соответствующих обстоятельств на заявителя.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального.

С учетом вышеизложенного, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, поскольку судами не выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, не исследованы представленные доказательства и не оценены доводы сторон, имеющие правовое значение для разрешения спора, при этом выводы судов не основаны на материалах дела.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обособленный спор подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении спора суду следует дать оценку представленным конкурсным управляющим документам в подтверждение довода о неплатежеспособности должника на момент совершения зачета, а также дать оценку доводам о фактической аффилированности ООО "Строй Гарант" и ООО "ЭнергоПромИнвест", после чего установить, имеется ли совокупность оснований для признания сделки недействительной на основании пунктов 1,3 статьи 61.3. Закона банкротстве, после чего вынести законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2018 года по делу N А40-233689/2015 отменить, направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

С.А. Закутская

Судьи

Н.Я. Мысак Л.В. Федулова