Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 декабря 2018 г. N Ф05-21489/18 по делу N А40-7103/2018

г. Москва

27 декабря 2018 г.

Дело N А40-7103/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей: Бочаровой Н.Н., Кобылянского В.В.,

при участии в заседании:

от истца: Савостина Е.В. по доверенности от 10.10.2018 N ИА/496/18; Кондратьева У.Д. по доверенности от 04.12.2017 N АГ/84462/17;

от ответчиков:

Комитет по печати и взаимодействию со средствами массовой информации - Бугаев М.К. по доверенности от 19.11.2018 N 01-35-3341/18-0-0; Овчинников В.О. по доверенности от 25.12.2017 N 01-35-2367/17-0-0;

ЗАО "Постер" - не явился, извещен;

ООО "Реклама-Центр" - Микони А.Г. по доверенности от 16.02.2018 N 34-в;

ООО "РингРоадМедиа" - Махов Г.Г. по доверенности от 22.06.2018 N 22-06-2018-01ю; Михайлова Е.Н. по доверенности от 22.06.2018 N 22-06-2018-04ю;

ООО "Меридиан" - Махов Г.Г. по доверенности от 22.06.2018 N 22-06-2018-05ю; Михайлова Е.Н. по доверенности от 22.06.2018 N 22-06-2018-06ю;

ООО "Оутдор Медиа Менеджмент" - Махов Г.Г. по доверенности от 22.06.2018 N 22-06-2018-07ю; Михайлова Е.Н. по доверенности от 22.06.2018 N 22-06-2018-08ю;

ООО "РУАН" - не явился, извещен;

ООО "ВиЭй" - Махов Г.Г. по доверенности от 22.06.2018 N 22-06-2018-02ю; Михайлова Е.Н. по доверенности от 22.06.2018 N 22-06-2018-03ю;

ООО "Вестдиа медиа" - Павлычев П.Е. по доверенности от 30.10.2018 N 44; Волгина Е.А. по доверенности от 20.12.2018 N 47;

ООО "Энерго Строительная компания" - не явился, извещен;

ООО "Рекмастер" - Скрынник А.Н. по доверенности от 20.12.2018;

ООО "Северная столица" - Струк К.В. по доверенности от 21.12.2018;

ООО "БилбордПост" - не явился, извещен;

ООО "ВИНТАЖ" - Зайцева А.С. по доверенности от 10.10.2018 N 1;

ООО "Рекламное агентство "Вертикаль" - не явился, извещен;

от третьих лиц:

ООО "СпецАвтоТранс" - Поляков Г.Г. по доверенности от 01.09.2018; Котов И.В. по доверенности от 01.09.2018; Крючков Д.В. по доверенности от 01.09.2018;

ООО "Престиж Строй" - не явился, извещен;

ООО "Расвэро" - не явился, извещен;

ООО "Техмаш" - Илларионов Ф.В. по доверенности от 13.04.2018 N 13-04/476/18;

рассмотрев 24 декабря 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы Комитета по печати и взаимодействию со средствами массовой информации, общества с ограниченной ответственностью "ВИНТАЖ", общества с ограниченной ответственностью "ВиЭй", общества с ограниченной ответственностью "РингРоадМедиа", общества с ограниченной ответственностью "Меридиан", общества с ограниченной ответственностью "Оутдор Медиа Менеджмент" и общества с ограниченной ответственностью "Вестдиа медиа" (ответчики)

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 19 октября 2018 года,

принятое судьями Расторгуевым Е.Б., Головкиной О.Г., Трубицыным А.И.,

по делу N А40-7103/2018 по иску Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации

к Комитету по печати и взаимодействию со средствами массовой информации, закрытому акционерному обществу "Постер", обществу с ограниченной ответственностью "Реклама-Центр", обществу с ограниченной ответственностью "РингРоадМедиа", обществу с ограниченной ответственностью "Меридиан", обществу с ограниченной ответственностью "Оутдор Медиа Менеджмент", обществу с ограниченной ответственностью "РУАН", обществу с ограниченной ответственностью "ВиЭй", обществу с ограниченной ответственностью "Вестдиа медиа", обществу с ограниченной ответственностью "Энерго Строительная компания", обществу с ограниченной ответственностью "Рекмастер", обществу с ограниченной ответственностью "Северная столица", обществу с ограниченной ответственностью "БилбордПост", обществу с ограниченной ответственностью "ВИНТАЖ", обществу с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Вертикаль"

о признании недействительными торгов, договоров и применении последствий их недействительности,

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "СпецАвтоТранс", общество с ограниченной ответственностью "Престиж Строй", общество с ограниченной ответственностью "Расвэро", общество с ограниченной ответственностью "Техмаш",

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее - истец, ФАС России) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Комитету по печати и взаимодействию со средствами массовой информации (далее - комитет), закрытому акционерному обществу "Постер" (далее - ЗАО "Постер"), обществу с ограниченной ответственностью "Реклама-Центр" (далее - ООО "Реклама-Центр"), обществу с ограниченной ответственностью "РингРоадМедиа" (далее - ООО "РингРоадМедиа"), обществу с ограниченной ответственностью "Меридиан" (далее - ООО "Меридиан"), обществу с ограниченной ответственностью "Оутдор Медиа Менеджмент" (далее - ООО "ОММ"), обществу с ограниченной ответственностью "РУАН" (далее - ООО "РУАН"), обществу с ограниченной ответственностью "ВиЭй" (далее - ООО "ВиЭй"), обществу с ограниченной ответственностью "Вестдиа медиа" (далее - ООО "Вестдиа медиа"), обществу с ограниченной ответственностью "Энерго Строительная компания" (далее - ООО "Энерго Строительная Компания"), обществу с ограниченной ответственностью "Рекмастер" (далее - ООО "Рекмастер"), обществу с ограниченной ответственностью "Северная столица" (далее - ООО "Северная столица"), обществу с ограниченной ответственностью "БилбордПост" (далее - ООО "БиобордПост"), обществу с ограниченной ответственностью "ВИНТАЖ" (далее - ООО "ВИНТАЖ") и обществу с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Вертикаль" (далее - ООО "Рекламное агентство "Вертикаль") о признании недействительным открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на недвижимом имуществе, находящемся в государственной собственности города Санкт-Петербурга, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена (извещение N 020617/20623429/02, лоты 1-23), о признании недействительными договоров, заключенных по результатам открытого конкурса и о применении последствий недействительности сделок.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмет спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "СпецАвтоТранс" (далее - ООО "СпецАвтоТранс"), общество с ограниченной ответственностью "Престиж Строй" (далее - ООО "Престиж Строй"), общество с ограниченной ответственностью "Расвэро" (далее - ООО "Расвэро") и общество с ограниченной ответственностью "Техмаш" (далее - ООО "Техмаш").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2018 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 решение отменено, иск удовлетворен.

Комитет, ООО "РингРоадМедиа", ООО "Меридиан", ООО "ОММ", ООО "ВиЭй", ООО "Вестдиа медиа" и ООО "ВИНТАЖ" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят постановление апелляционного суда отменить, а решение суда первой инстанции оставить в силе.

В отзывах на кассационные жалобы ФАС России, ООО "СпецАвтоТранс" и ООО "Техмаш" возражали против доводов, изложенных в кассационных жалобах.

ЗАО "Постер", ООО "РУАН", ООО "Энерго Строительная Компания", ООО "БилбордПост", ООО "Рекламное агентство "Вертикаль", ООО "Престиж Строй" и ООО "Расвэро" в заседание суда кассационной инстанции своих представителей не направили, о времени, дате и месте рассмотрения дела надлежащим образом извещены, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Арбитражного суда Московского округа: www.fasmo.arbitr.ru.

Совещаясь на месте, суд кассационной инстанции определил: рассмотреть дело в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц, извещенных в соответствии с действующим законодательством.

Представители заявителей кассационных жалоб поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представители истца и третьих лиц возражали против доводов, изложенных в кассационных жалобах, просили постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Как установлено судами, в соответствии с распоряжением комитета от 01.06.2017 N 38-р "О проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в Санкт-Петербурге" 02.06.2017 на официальном сайте www.torgi.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на недвижимом имуществе, находящемся в государственной собственности города Санкт-Петербурга, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена (извещение N 020617/20623429/02, лоты N 1-23) (далее - конкурс).

Победителями конкурса признаны ООО "РУАН" (лот 6), ООО "Вестдиа медиа" (лот 8), ООО "ВиЭй" (лот 9), ООО "Северная Столица" (лот 13), ООО "БтлбордПост" (лот 15), ООО "ВИНТАЖ" (лот 17), ООО "Рекламное агентство Вертикаль" (лоты 18,19, 20, 21, 22), ЗАО "Постер" (лоты 3,7).

По ряду лотов конкурс признан несостоявшимся в связи с тем, что на участие подана только одна заявка: ООО "Реклама-Центр" (лоты 1, 23)", ООО "РингРоадМедиа" (лот 2), ООО "Меридиан" (лот 4), ООО "ОММ" (лоты 5, 16), ООО "Энерго Строительная компания" (лот 10), ООО "Рекмастер" (лот 11, 12).

ООО "Расвэро", ООО "Престиж-Строй", ООО "Техмаш", ООО "СпецАвтоТранс" и ООО "Рекламное агентство Вертикаль" обратились в ФАС России с жалобой на действия организатора торгов при организации и проведении конкурса.

По результатам рассмотрения жалоб указанных лиц ФАС России выявлено на нарушение организатором торгов положений части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), выраженных в проведении торгов на основании конкурсной документации, не соответствующей требованиям действующего законодательства.

Ссылаясь на допущенное организатором торгов нарушение указанной нормы материального права, указывая на допущенные существенные нарушения правил проведения торгов, которые повлияли на их результаты и должны рассматриваться в качестве безусловного основания для признания торгов недействительными (неопределенность отдельных положений предусмотренных конкурсной документацией критериев оценки и сопоставления заявок "Надежность ценового предложения", "Проект рекламной конструкции" и "Регламент эксплуатации и технического обслуживания рекламной конструкции"), ФАС России обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, применив положения статей 4, 17 Федерального закона N 135-ФЗ, статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), проанализировав материалы конкурсной документации, исследовав и оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не приведено надлежащего правового обоснования со ссылками на имеющиеся в материалах дела доказательства в подтверждение наличия в действиях организатора торгов и/или иных лиц нарушений части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, не доказано несоответствие конкурсной документации требованиям действующего законодательства, а равно не нашло свое подтверждение ограничение конкуренции.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанные в конкурсной документации критерии носят ясно и четко определенный характер, исключающий субъективное усмотрение членов конкурсной комиссии.

Апелляционный суд эти выводы признал ошибочными, что явилось основанием для отмены решения и принятия постановления об удовлетворении иска.

При этом, апелляционный суд указал, что конкурсная документация содержит неопределенные положения, не позволяющие дать объективную оценку предложений участников конкурса, а для участников конкурса - подать соответствующее всем требованиям конкурсной документации предложение, в связи с чем на стадии формирования заявок претенденты фактически руководствовались разными требованиями, поскольку соответствие им поставлено в зависимость от их толкования конкретным лицом ввиду использования в конкурсной документации оценочных и неопределенных критериев.

Изучив доводы кассационных жалоб, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в соответствии со статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение - оставлению в силе, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ к признакам ограничения конкуренции относятся - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного, для целей признания торгов недействительными подлежит доказыванию совокупность обстоятельств: совершение организатором торгов, иными лицами неправомерных действий, факт недопущения, ограничения или устранения конкуренции, а также причинно-следственная связь между указанными обстоятельствами. Основанием для признания торгов недействительными являются не любые действия/нарушения, допущенные организатором торгов, а только те, которые непосредственно повлекли за собой ограничение конкуренции.

Какого-либо правового обоснования со ссылками на имеющиеся в материалах дела доказательства, которое бы подтверждало наличие указанной совокупности обстоятельств, постановление апелляционного суда не содержит. Выводы суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не приведено надлежащего правового обоснования со ссылками на имеющиеся в материалах дела доказательства в подтверждение наличия в действиях организатора торгов и/или иных лиц нарушений части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ апелляционным судом не опровергнуты.

По существу правовые основания, изложенные в постановлении суда апелляционной инстанции, обосновывают наличие в действиях организатора торгов нарушений, выразившихся в неопределенности соответствующих критериев определения победителей.

Между тем, апелляционным судом не принято во внимание, в то время как в решении суда акцентировано, что для участия в открытом конкурсе в установленный срок была представлена 41 заявка, из которых к участию в конкурсе были допущены 39, поданных 18 различными участниками; победителями конкурса были признаны 13 организаций, это свидетельствует о том, что конкуренция не была ограничена. В период проведения спорного конкурса организатором торгов в ответ на соответствующие запросы были опубликованы 74 разъяснения конкурсной документации, в том числе, соответствующие запросы лиц, обратившихся за разъяснениями условий конкурсной документации в части критериев "Надежность ценового Предложения", "Проект рекламной конструкции" и "Регламент эксплуатации и технического обслуживания рекламной конструкции". Указанными разъяснениями организатором торгов были даны полные и исчерпывающие разъяснения по всем возникшим у подателей запросов вопросам толкования соответствующих положений конкурсной документации.

С учетом вышеизложенного, ссылка суда апелляционной инстанции на то обстоятельство, что критерии оценки и сопоставления заявок участников "Надежность ценового предложения", "Проект рекламной конструкции" и "Регламент эксплуатации и технического обслуживания рекламной конструкции" содержат неопределенные требования, которые не позволяют объективно оценить заявки и тем самым приводят к ограничению конкуренции несостоятельна, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о том, что содержание отдельных положений конкурсной документации непосредственно повлекли за собой ограничение конкуренции.

Обращение с настоящим иском в арбитражный суд ФАС России мотивировала защитой публичных интересов.

Однако, какие-либо обоснования того, что оспариваемыми торгами нарушены публичные интересы, то есть, права и интересы государства, муниципального образования либо неопределенного круга лиц, и что такое обращение в суд повлечет за собой их реальное восстановление, постановление апелляционного суда не содержит. Выводы суда первой инстанции об обратном апелляционным судом не опровергнуты.

Также, отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд не принял во внимание, что вступившим в законную силу Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2018 по делу N А56-64230/2017 отказано в удовлетворении иска ООО "РУАН" и ЗАО "Волгобалт Медиа" о признании незаконными действий по организации и проведению открытого конкурса, поскольку истцами не приведено обоснования со ссылками на нормы закона и имеющиеся в деле доказательства утверждения о необъективности критериев "Надежность ценового предложения", "Проект рекламной конструкции" и "Регламент эксплуатации и технического обслуживания рекламной конструкции".

Кроме того, апелляционным судом не принято во внимание, что решения ФАС России от 27.07.2017 N N Т-77/17, Т-78/17, Т-79/17, Т-80/17, от 27.07.2017 N Т-81/17, которыми признаны обоснованными жалобы ООО "Престиж-Строй", ООО "Техмаш", ООО "СпецАвтоТранс", ООО "РАСВЭРО" и ООО "Рекламное агентство "Вертикаль" на нарушение организатором торгов процедуры торгов и порядка заключения договоров постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2018 по делу N А40-139656/2017, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2018 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.10.2018 N 305-КГ18-16871 в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано) признаны недействительными.

С учетом изложенного, выводы апелляционного суда о том, что конкурсная документация содержит неопределенные положения, не позволяющие дать объективную оценку предложений участников конкурса, являются ошибочными, а постановление подлежит отмене.

Между тем, поскольку судом первой инстанции нормы материального права применены верно, фактические обстоятельства установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, а выводы этого суда о применении нормы права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимися в деле доказательствам соответствуют, нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не нарушены, суд кассационной инстанции полагает возможным, отменив постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от процессуальной обязанности по возмещению судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов.

С учетом изложенного, государственная пошлина, уплаченная при подаче кассационных жалоб, подлежит распределению в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и взыскивается с ФАС России в пользу обществ.

В связи с завершением рассмотрения кассационных жалоб приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 по настоящему делу, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 20.11.2018, подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2018 года по делу N А40-7103/2018 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2018 года оставить в силе.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВИНТАЖ", общества с ограниченной ответственностью "ВиЭй", общества с ограниченной ответственностью "РингРоадМедиа", общества с ограниченной ответственностью "Меридиан", общества с ограниченной ответственностью "Оутдор Медиа Менеджмент" и общества с ограниченной ответственностью "Вестдиа медиа" по 3 000 (три тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационных жалоб.

Отменить приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2018 года по делу N А40-7103/2018, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 20 ноября 2018 года.

Председательствующий судья

О.А. Шишова

Судьи

Н.Н. Бочарова В.В. Кобылянский