Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 января 2019 г. N Ф05-20307/18 по делу N А40-193876/2015

г. Москва

16 января 2019 г.

Дело N А40-193876/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Савиной О.Н.,

судей Голобородько В.Я., Коротковой Е.Н.

при участии в заседании:

от Тюха О.И. - лично (паспорт); представитель Иванюк А.И. (доверенность от 09.11.2018)

рассмотрев 09.01.2019 в судебном заседании кассационную жалобу Тюха Олега Ивановича

на определение от 18.07.2018

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьёй Марковым П.А.

на постановление от 22.10.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

вынесенное судьями Порывкиным П.А., Масловым А.С., Шведко О.И.

о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Асланяна Григория Вачагановича, Тюха Олега Ивановича,

в рамках дела о банкротстве ОАО "Автодормех-Комплекс".

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2015 возбуждено производство по делу по заявлению ООО Консалтинговая группа "ИРМА" о признании ОАО "Автодормех-Комплекс" (далее - должник; г. Москва, ул. Горбунова, д. 6, корп. 2А, стр. 8; ИНН 77311026977, ОГРН 1027700515215) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы 23.01.2017 (резолютивная часть объявлена 08.12.2016) в отношении ОАО "Автодормех-Комплекс" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утверждена Голубович Е.В.

Решением суда от 18.10.2017 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Ермилин А.В., о чем в газете "Коммерсантъ" от 28.10.2017 N 202 опубликовано сообщение.

В арбитражный суд поступило заявление конкурсного управляющего ОАО "Автодормех-Комплекс" Ермилина А.В. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Асланяна Григория Вачагановича по основаниям, предусмотренным ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), поскольку из решения налогового органа от 05.10.2015 N22/63, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, следует, что действия руководителя должника были направлены на получение должником необоснованной налоговой выгоды, при отсутствии реальных хозяйственных операций, с единственной целью вывода выручки полученной от государственных заказчиков из оборота, завышения расходов по налогу на прибыль организаций и вычетов по НДС.

Также конкурсный управляющий обратился с заявлением о привлечении Тюха Олега Ивановича на сумму 68 751 766 руб. 05 коп., по основаниям, предусмотренным ст.ст. 9, 61.12 Закона о банкротстве, в связи с необращением как руководителя должника с заявлением о признании ОАО "Автодормех-Комплекс" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2018 заявления конкурсного управляющего объединены в одно производство.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2018 указанные лица привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника; суд приостановил рассмотрение вопроса об установлении размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Привлекая Тюха Олега Ивановича и Асланяна Григория Вачагановича суд первой инстанции руководствовался п. 1, п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, ссылаясь на то, что в результате действий указанных лиц по заключению сделок с "фирмами-однодневками", ОАО "Автодормех-Комплекс" было привлечено к налоговой ответственности, также действия указанных лиц привели к увеличению обязательств общества, уменьшению его активов и неплатежеспособности организации.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2018 оставлено без изменения, а апелляционные жалобы Асланяна Г.В., Тюха О.И. - без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанными судебными актами, Тюх О.И. обратился в суд округа с кассационной жалобой, в которой просил отменить принятые по делу судебные акты в части удовлетворения заявления конкурсного управляющего о привлечении Тюха О.И. к субсидиарной ответственности, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В обосновании кассационной жалобы заявитель ссылался на то, что суд первой инстанции самостоятельно изменил основания привлечения Тюха О.И. к субсидиарной ответственности и привлек его к субсидиарной ответственности по ст. 61.11 Закона о банкротстве, которая в качестве основания конкурсным управляющим в отношении указанного лица не заявлялась, что привело к применению судами по отношению к заявителю неправомерных стандартов доказывания и определения размера ущерба; судами не определена дата, с какой у него возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве; выводы судебных инстанций о заключении Тюхом О.И. сделок с "фирмами-однодневками", которые привели к неплатежеспособности должника, не основаны на материалах дела, поскольку указанные сделки от имени должника были совершены Асланяном Г.В., сделки были совершены до вступления Тюха О.И. в должность руководителя должника.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке ст. 284 АПК РФ в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287, 288 АПК РФ законность судебных актов в обжалуемой части, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены определения суда от 18.07.2018 и постановления суда от 22.10.2018 в обжалуемой части и направлении обособленного спора на новое рассмотрение в суд первой инстанции, по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в период с 21.12.2010 по 29.04.2013 руководителем должника являлся Асланян Г.В., в период с 01.05.2013 по 18.10.2017 руководителем должника являлся Тюх О.И.

Конкурсный управляющий просит привлечь Тюха О.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в связи с неподачей заявления должника о признании его банкротом, а Асланяна Г.В. - в связи с совершением сделок, не имеющих под собой реального хозяйственного содержания, совершенных без одобрения общего собрания участников общества.

В соответствии со ст. 32 Закона о банкротстве и ч. 1 ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (пункт 4 статьи 61.10 Закона).

Субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц, исходя из положений, закрепленных в ст. 61.11 Закона о банкротстве, зависит, прежде всего, от установления фактов, связанных с их виновными действиями, в том числе их указаниями и решениями, либо исполнения должником по их указаниям текущих обязательств при одновременной недостаточности имущества, составляющей конкурсную массу.

В соответствии с п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротов отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

- должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

- доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Из текста обжалуемых судебных актов следует, что суды пришли к выводу о том, что Тюх О.И. и Асланян Г.В. не проявили должной степени осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами: действия Тюх О.И. и Асланяна Г.В. по заключению сделок с "фирмами-однодневками", выразившиеся в не проявлении должной степени осмотрительности при заключении сделок и выбора контрагентов и направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, привели к невозможности взыскания дебиторской задолженности и удовлетворению требований уполномоченного органа, включенных в реестр требований кредиторов должника; послужили основанием привлечения ОАО "Автодормех-Комплекс" к налоговой ответственности, увлечению его обязательств, к значительному уменьшению активов, что в совокупности привело к неплатежеспособности данной организации.

Имеющиеся материалы, сведения и факты, указывают на совершение руководителем ОАО "Автодормех-Комплекс" Тюх О.И. и Асланяна Г.В. недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонения от налогообложения.

По мнению суда кассационной инстанции, указанные выводы судов в части установления судами наличия оснований для привлечения Тюха О.И. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 61.11 Закона о банкротстве, сделаны при неполном установлении и исследовании фактических обстоятельств по делу, без оценки всех доводов заявителя, и при неправильном применении приведенных выше норм материального права.

Так, из текста заявления конкурсного управляющего должника следует, что конкурсный управляющий просит привлечь Тюха О.И. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным ст.ст. 9, 61.12 Закона о банкротстве, в связи с необращением в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом). Основания, предусмотренные ст. 61.11 Закона о банкротстве заявлены в отношении иного лица - Асланяна Г.В.

Суд апелляционной инстанции в постановлении отметил, что конкурсный управляющий просит привлечь Тюха О.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в связи с неподачей заявления должника о признании его банкротом.

Однако, судами сделаны выводы о том, что указанные основания применимы также и к Тюху О.И., действия которого привели к неплатежеспособности должника, что установлено решением о привлечении ОАО "Автодормех-Комплекс" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.10.2015 N 22/63 по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Однако, Тюх О.И. являлся руководителем должника в период с 01.05.2013 по 18.10.2017. При этом судами не устанавливались обстоятельства того, имелись ли среди признанных неправомерными сделок должника сделки, подписанные от имени ОАО "Автодормех-Комплекс" Тюхом О.И.

Также суды пришли к выводу о том, что установленная абз. 6 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве обязанность руководителя должника на подачу заявления в суд о признании несостоятельным (банкротом) общества фактически выполнена не была, что является самостоятельным основаниям для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: - удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; - органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; - органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; - обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; - должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; - настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц, с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53, обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

Пунктом 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве установлено, что неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены ст. 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве, юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Неплатежеспособностью является прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (абз. 34 ст. 2 Закона о банкротстве).

Однако, судами обеих инстанций не установлена дата, с которой у Тюха О.И., как руководителя должника, возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Период, в который руководителем должника (в рассматриваемом случае Тюхом О.И.) должно было быть созвано заседание для принятие решения по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, а также дата, прекращения исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств, не определены.

Кроме того, в силу ст. 61.12 Закона о банкротстве, размер ответственности в соответствии со ст. 61.12 равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

Согласно ч. 3 ст. 61.12 Закона о банкротстве, в размер ответственности в соответствии с настоящей статьей не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной ст. 9 настоящего Федерального закона, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника.

Однако, в соответствии с п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве суд первой инстанции приостановил рассмотрение вопроса об установлении размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами. Суд апелляционной инстанции данный вывод суда первой инстанции поддержал.

Между тем, указанные процессуальные решения не согласуются с вышеназванными положениями ст. 61.12 Закона о банкротстве и заявленному основанию привлечения Тюха О.И. к субсидиарной ответственности, поскольку не определен размер требований, возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2-4 статьи 9 настоящего Федерального закона и до возбуждения дела о банкротстве должника.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить обжалуемый акт суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено.

Учитывая, что выводы судебных инстанций сделаны по неполно установленным фактическим обстоятельствам дела, без исследования и надлежащей оценки в совокупности всех доказательств, а также определения оснований привлечения Тюха О.И. к субсидиарной ответственности, в соответствии с заявленными конкурсным управляющим должника нормами права в отношении указанного лица, а также установления обстоятельств, предусмотренных указанными нормами права и имеющих значение для правильного разрешения спора, судебная коллегия приходит к выводу об отмене обжалованных судебных актов и передаче дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

По мнению суда округа, не исследованные и не оцененные судами фактические обстоятельства являются существенными, имеющими значение для правильного разрешения спора.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах судебная коллегия усматривает основания для удовлетворения кассационной жалобы Тюха Олега Ивановича и отмены судебных актов в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2018 по делу N А40-193876/2015 отменить в части удовлетворения заявления конкурсного управляющего ОАО "Автодормех-Комплекс" о привлечении к субсидиарной ответственности Тюха Олега Ивановича по обязательствам должника и приостановлении рассмотрения вопроса об установлении размера субсидиарной ответственности в отношении Тюха Олега Ивановича.

В отмененной части обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

О.Н. Савина

Судьи

В.Я. Голобородько Е.Н. Короткова