Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 января 2019 г. N Ф05-22825/18 по делу N А40-37184/2018

Москва

28 января 2019 г.

Дело N А40-37184/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей А.И. Стрельникова, Е.Ю. Филиной

при участии в заседании:

от истца - Райкин ВЮ, дов. от 26.02.2018,

от ответчика - Маху ВФ, дов. от 25.01.2018,

от третьих лиц -

рассмотрев 21 января 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Акционерного общества "Строительная компания ФЛАН-М"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 29 июня 2018 года,

принятое судьей Г.Н. Папелишвили,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 14 сентября 2018 года,

принятое судьями Т.В. Захаровой, В.Р. Валиевым, Д.Н. Садиковой,

по иску Акционерного общества "Строительная компания ФЛАН-М"

(ИНН: 7714734610 ОГРН: 1087746422565)

к Государственному бюджетному учреждению города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"

(ИНН: 7722765428 ОГРН: 5117746071119)

о признании незаконным протокола уклонения победителя от заключения контракта от 27.11.2017 N 0173200001417000728,

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, Публичное акционерное общество Коммерческий банк "Восточный"

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Строительная компания ФЛАН-М" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" о признании незаконным протокола уклонения победителя от заключения контракта от 27.11.2017 N 0173200001417000728.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее -УФАС по г. Москве), Публичное акционерное общество Коммерческий банк "Восточный" (ПАО КБ "Восточный").

Решением от 29.06.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2018, исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, истец подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и закону и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Истец считает, что при рассмотрении дела суд первой инстанции руководствовался редакцией от 15.01.2018 постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которая была принята позднее и не могла действовать в момент оформления заказчиком оспариваемого протокола уклонения победителя от заключения контракта от 27.11.2017 N 0173200001417000728.

При этом, истец также указывает, что суд апелляционной инстанции согласился с таким его доводом, но указал, что ранее действовавшая редакция постановления Правительства Российской Федерации должна толковаться расширительно, как предусматривающая обязанность банка указывать в гарантии возможность предъявления заказчиком требования в форме электронного документа, что противоречит позиции того же апелляционного суда по делу N А40-135475/2017.

Истец указывает, что исчерпывающий перечень требований к содержанию банковской гарантии определен в части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Также истец указывает, что банковская гарантия не содержит условия о предоставлении требования о платеже только в письменной форме на бумажном носителе и не содержит запрета на предоставление требования и документов в электронном виде, в силу чего такой вывод судов противоречит содержанию гарантии.

Истец, ссылаясь на статью 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи", обращает внимание на то, что возможность предъявить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в электронном виде либо в виде требования на бумажном носителе предусмотрена законом, а право предъявить требование в электронном виде относится к прерогативе и усмотрению государственного заказчика, поскольку соответствующая оговорка в постановлении Правительства Российской Федерации N 1005 от 08.11.3013 в редакции, действовавшей на момент принятия решения ответчиком, была отнесена к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, но не к условиям содержания банковской гарантии. С учетом этого, считает, что выводы судов, основанные на пункте 7 банковской гарантии, противоречат содержанию этого пункта, электронный адрес содержится в гарантии.

Истец считает, что отказ ответчика в принятии банковской гарантии со ссылкой на отсутствие в ее тексте указания на возможность предъявления требований о платеже по ней в электронном виде является недопустимым в контексте части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Учитывая указанные доводы, истец считает, что он незаконно признан лицом, уклонившимся от заключения контракта, а судами незаконно отказано в иске.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов, отзыв на кассационную жалобу не представил.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителей не направили. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Государственным бюджетным учреждением города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост", выступающим в качестве заказчика, с привлечением уполномоченного органа (уполномоченного учреждения) - Департамента города Москвы по конкурентной политике, проведен электронный аукцион на право заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту подмостового пространства Нагатинского моста (правый берег) (номер извещения - 0173200001417000728).

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме N 3 от 15.11.2017 (номер закупки: 0173200001417000728) победителем аукциона признано АО "Строительная компания ФЛАН-М".

24.11.2017 АО "Строительная компания ФЛАН-М" направило в адрес ГБУ "Гормост" подписанный со своей стороны проект контракта, а также обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N 544/2017/ДГБ от 23.11.2017, выданной ПАО КБ "Восточный".

Ответчик, посчитал, что представленная банковская гарантия не соответствует требованиям действующего законодательства, поскольку в ней указано, что требование должно быть подписано руководителем (уполномоченным лицом), прошито и пронумеровано и заверено печатью бенефициара, документы, прилагаемые к требованию по гарантии, должны быть предоставлены в виде оригиналов либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем бенефициара, требование должно быть предоставлено по указанному в гарантии адресу, но не предусмотрена возможность направления требования в электронной форме и не указан электронный адрес для получения требования. В связи с этим, ответчик принял решение о признании АО "Строительная компания ФЛАН-М" уклонившимся от заключения контракта, составив протокол уклонения победителя от заключения контракта N 0173200001417000728 от 27.11.2017.

Суды обеих инстанций, разрешая спор, признали, что банковская гарантия не соответствует обязательным требованиям к обеспечительному документу, предусмотренным частью 6 статьи 45 и частью 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, документации по проведению электронного аукциона (пункт 25.2).

Признав неправильным применение судом первой инстанции редакции постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, не действовавшей на дату оформления протокола уклонения победителя от заключения контракта N 0173200001417000728 от 27.11.2017, суд апелляционной инстанции вместе с тем пришел к выводу, что данное обстоятельство не привело к принятию незаконного решения. Суд апелляционной инстанции сослался на то, что действовавшей редакцией постановления Правительства Российской Федерации N 1005 установлена форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, согласно приложению к которой требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии с направляемыми документами оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа. Суд апелляционной инстанции указал, что из буквального толкования содержания представленной заявителем банковской гарантии следует, что заказчик может предъявить требование о выплате исключительно в письменной форме на бумажном носителе, без возможности подачи такого требования в электронной форме. Такой вывод суд апелляционной инстанции сделал, сославшись на то, что банковской гарантией предусмотрена необходимость заверения требования печатью организации, а также на то, что требование по гарантии должно быть прошито. Электронный же документ может не содержать печать, поскольку электронная цифровая подпись удостоверяет как подпись, так и печать. Также не представляется возможным в электронном виде исполнить требование по гарантии в части того, что данный документ должен быть прошит.

Посчитав установленными такие обстоятельства и сделав указанный вывод о содержании гарантии, суд апелляционной инстанции поддержал вывод суда первой инстанции о том, что ограничение формы оформления требования в письменной форме только на бумажном носителе, является нарушением порядка оформления требования, предусмотренного приложением к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной постановлением N 1005.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает выводы судов ошибочными, принятыми при неправильном толковании норм права.

В соответствии с частью 5 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Требования к содержанию банковской гарантии предусмотрены в части 2 статьи 45 указанного Федерального закона.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона (в редакции на момент выдачи гарантии);

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 утверждены дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

а) обязательное закрепление в банковской гарантии:

права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

Имеющаяся в материалах дела банковская гарантия содержит все перечисленные условия.

Непосредственно в тексте спорной банковской гарантии указано, что бенефициар вправе представить письменное требование по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации N 1005 от 08.11.2013 (пункт 4).

В то же время банковская гарантия не содержит никаких ограничений или запретов на предоставление требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа.

Действовавшая в момент выдачи банком и предоставления истцом ответчику банковской гарантии редакция дополнительных требований к банковской гарантии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, не содержала обязательного условия содержания в гарантии указания на право бенефициара подавать требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа.

На право бенефициара подать требование о платеже по банковской гарантии в виде электронного документа было указано в примечании к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, также утвержденной постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Согласно данному примечанию требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Такое право в момент выдачи банковской гарантии следовало и из Федерального закона "Об электронной подписи" от 06.04.2011 N 63-ФЗ.

Указанный Федеральный закон регламентирует взаимоотношения в сфере применения цифровых подписей и документооборота при совершении гражданско-правовых сделок, оказании общегосударственных и муниципальных услуг, а также при исполнении иных государственных функций.

Именно на это законодательство и указано в упомянутом примечании.

В статье 6 Федерального закона N 63-ФЗ предусмотрено, что информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе (часть 1).

Информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия. Нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных неквалифицированной электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны предусматривать порядок проверки электронной подписи. Нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных простой электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны соответствовать требованиям статьи 9 настоящего Федерального закона (часть 2).

Если в соответствии с федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или обычаем делового оборота документ должен быть заверен печатью, электронный документ, подписанный усиленной электронной подписью и признаваемый равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью и заверенному печатью. Федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия могут быть предусмотрены дополнительные требования к электронному документу в целях признания его равнозначным документу на бумажном носителе, заверенному печатью (часть 3).

Следовательно, в отсутствие в банковской гарантии прямого запрета на подачу требования в форме электронного документа такое право на подачу следует из указанного закона и примечания к утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации N 1005 форме требования.

Учитывая изложенное, а также прямое указание в банковской гарантии на право предоставлять требование по форме, утвержденной указанным постановлением Правительства Российской Федерации N 1005, свидетельствует о том, что выводы судов противоречат содержанию банковской гарантии и приведенным нормам права.

Отсутствие в банковской гарантии прямого указания на электронную форму предъявления требования нельзя расценить как запрет на предъявление требования в форме электронного документа. Тем более, что в момент ее предъявления такое требование к условиям и содержанию банковской гарантии отсутствовало как в статье 45 Федерального закона N 44-ФЗ, так и в постановлении Правительства Российской Федерации N 1005.

А указанные в банковской гарантии условия о заверении требования (подписи) печатью организации, а также на то, что требование по гарантии должно быть прошито, относится к требованию на бумажном носителе.

Однако это не означает, что банковская гарантия предусматривает предъявление требования исключительно в письменной форме на бумажном носителе и ограничивает право бенефициара предъявить требование в иной форме.

Такое толкование об "исключительности формы требования только в виде бумажного носителя" судом апелляционной инстанции не соответствует буквальному содержанию банковской гарантии и противоречит законодательству, соблюдение которого банком при выдаче гарантии предполагается, с учетом принципа добросовестности участников правоотношений, пока не доказано иное.

Положения пункта 25.2 информационной карты аукционной документации, на который имеется ссылка в оспариваемом протоколе ответчика, относится к форме банковской гарантии, а не форме требования.

Банковская гарантия может содержать дополнительные условия к реквизитам требования о платеже, которые, если они не противоречат закону и нормативным актам, обязательны для участников правоотношений. Отсутствие же в банковской гарантии условий о форме требования и его реквизитах (обычно используемых и дополнительных) должно толковаться как то, что требование о платеже должно соответствовать предусмотренным в законе и нормативных актах условиям и не более.

Таким образом, судебная коллегия кассационной инстанции пришла к выводам, что судами неправильно применены положения частей 2 и 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также положения постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Поскольку банковская гарантия не содержит никаких ограничений или запретов на предоставление требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа, а лишь не упоминает такую возможность бенефициара, решение заказчика о несоответствии банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, дополнительным условиям к гарантии, содержащимся в постановлении Правительства Российской Федерации N 1005, условиям конкурсной документации по проведению электронного аукциона (пункт 25.2) и о признании истца уклонившимся от заключения государственного контракта является неверным и противоречит перечисленным выше нормам законодательства, а вывод судов о законности протокола необоснован и также противоречит поименованным в постановлении нормам права.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

В силу изложенного, учитывая, что судами установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, материалы дела содержат доказательства установленных судом обстоятельств, но судом неверно применены нормы материального права, судебная коллегия суда кассационной инстанции в порядке вышеназванной нормы права отменяет решение и постановление и считает возможным принять новый судебный акт об удовлетворении требования истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2018 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 года по делу N А40-37184/2018 отменить.

Признать незаконным протокол от 27.11.2017 Государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" уклонения победителя от заключения контракта N 0173200001417000728.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

А.И. Стрельников Е.Ю. Филина