Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 марта 2019 г. N Ф05-528/19 по делу N А40-156892/2017

Москва

14 марта 2019 г.

Дело N А40-156892/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей А.И. Стрельникова, И.В. Чалбышевой

при участии в заседании:

от истца - Гааг АВ, дов. от 21.09.2018,

от ответчика - Юрков АС, дов. от 01.02.2019, Мирочник ВВ, дов. от 01.02.2019,

рассмотрев 12 марта 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма

"ВИС"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 14 декабря 2018 года,

принятое судьями Фриевым А.Л., Бодровой Е.В., Гончаровым В.Я.,

по иску Закрытого акционерного общества "Донэнергомонтаж"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственная фирма

"ВИС",

по встречному иску о взыскании штрафа, неустойки

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Донэнергомонтаж" (далее - истец, ЗАО "ДЭМ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" (далее - ответчик, ООО ПФ "ВИС") о взыскании 96 041 032, 15 руб. задолженности по оплате за выполненные работы по договору за сентябрь - декабрь 2016 года и февраль - март 2017 года, 5 956 093, 08 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты.

В сумму задолженности по иску не входит гарантийное удержание, являвшееся предметом иного судебного спора.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 11 124 373, 17 руб. штрафа, 83 602 257, 18 руб. неустойки за нарушение истцом сроков выполнения работ по договору и за неисполнение (нарушение) графика освоения денежных средств (с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2018 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречный иск удовлетворен частично. С истца в пользу ответчика взыскано 11 124 373,17 руб. штрафа, 50 000 000 руб. неустойки, 200 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2018 решение суда первой инстанции изменено. Исковые требования ЗАО "ДЭМ" удовлетворены полностью. По встречному иску с ЗАО "ДЭМ" в пользу ООО "ПФ "ВИС" взыскано 10 000 000 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

С учетом зачета исковых требований с ООО "ПФ "ВИС" в пользу ЗАО "ДЭМ" взыскано 91 997 125,23 руб., 23 487 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым постановлением, ответчик подал кассационную жалобу, в которой просит судебный акт отменить в связи с нарушением судом апелляционной инстанции норм процессуального права, неправильным применением материального права, несоответствием изложенных выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Ответчик указывает, что апелляционным судом не приняты во внимание обстоятельства, установленные судебными актами по делу N А40-187058/2017, не учтены доказательства, подтверждающие отсутствие задолженности по оплате выполненных работ, что вывод суда о выполнении истцом работ в 2017 году противоречит устным и письменным пояснениям истца, вывод суда о необоснованности отказа от приемки выполненных работ противоречит фактическим обстоятельствам дела. Ответчик также указывает, что суд апелляционной инстанции неправомерно отклонил заключение строительно-технической экспертизы, а также рассмотрел дело по дополнениям к апелляционной жалобе, представленным по истечении установленного законом срока на обжалование, и неправомерно приобщил к материалам дела новые доказательства.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ответчика поддержали кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор N 24-12/13-НГХК от 24.12.2013, в соответствии с пунктом 1.1 которого ЗАО "ДЭМ" (подрядчик) обязалось выполнить указанные в приложении N 1 к договору строительно-монтажные работы на объекте: комбинированная установка производства этан-этилена, титул 300, в том числе на частях объекта: титул 312-1/03 раздел ТХ (поле 03) - папка 9 трубопроводы; титул 312-2/03 раздел ТХ (поле 03) - папка 9 трубопроводы; титул 304/08 раздел ТХ (поле 08) - папка 9 трубопроводы; титул 305/08 раздел ТХ (поле 08) - папка 9 трубопроводы; титул 308-1/08 раздел ТХ (поле 08) - папка 9 - трубопроводы; титул 314 раздел ТХ (SR 2501, SR 2502 SR 2601) - папка 9 трубопроводы.

ООО "ПФ "ВИС" (генподрядчик) в соответствии с пунктом 1.1.3 договора обязалось осуществить приемку работ, а по их завершении - принять результат выполненных работ и оплатить их в порядке, предусмотренном договором.

Стоимость работ по договору в редакции дополнительных соглашений составила 1 593 300 384,50 руб.

01.07.2016 сторонами заключено дополнительное соглашение N 10, в соответствии с условиями которого стороны установили порядок расчетов работ, выполненных в июле, августе и сентябре 2016 года: до 07.10.2016 оплата в размере 60% от суммы выполненных работ июля 2016 года; до 25.10.2016 оплата в размере 60% от суммы выполненных работ августа 2016 года; до 25.11.2016 оплата в размере 60% от суммы выполненных работ сентября 2016 года. Окончательный расчет в размере 40% от стоимости выполненных подрядчиком и принятых генподрядчиком работ осуществляется между сторонами по договору и дополнительному соглашению в течение 30 рабочих дней после истечения гарантийного срока, предусмотренного пунктом 16.5 договора, при условии соблюдения подрядчиком подписанного сторонами графика освоения денежных средств.

01.07.2016 сторонами заключено дополнительное соглашение N 10.1, согласно пункту 1 которого стороны согласовали, что в случае, если после даты заключения дополнительного соглашения N 10 от 01.08.2016 заказчик - Общество с ограниченной ответственностью "Новоуренгойский газохимический комплекс" (далее - ООО "НГХК") осуществит оплату в пользу генподрядчика денежных средств в счет оплаты работ, принятых заказчиком у генподрядчика, подрядчиком по которым выступал истец, то генподрядчик оплачивает истцу сумму в размере 35% от суммы денежного обязательства за работы, выполненные в июле, августе и сентябре 2016 года и принятые генподрядчиком, указанные в пункте 1 дополнительного соглашения N 10 от 01.07.2016, в течение 30 календарных дней с даты получения указанного выше платежа от заказчика в пользу генподрядчика, оставшиеся 5% от суммы денежного обязательства, указанного в пункте 1 дополнительного соглашения N 10 от 01.07.2016 будут оплачиваться в срок, указанный в пункте 1.2 дополнительного соглашения N 10 от 01.07.2016 в соответствие с условиями договора.

25.01.2017 сторонами заключено дополнительное соглашение N 11, в соответствии с условиями которого подлежали оплате ответчиком 60%, а 40% (гарантийные удержания) - окончательный расчет от стоимости выполненных работ - в течение 30 рабочих дней после истечения гарантийного срока, предусмотренного пунктом 16.5 договора, при условии соблюдения подрядчиком подписанного сторонами графика освоения денежных средств.

25.01.2017 сторонами заключено дополнительное соглашение N 11.1, согласно пункту 1 которого стороны согласовали, что в случае, если после даты заключения дополнительного соглашения N 11 от 25.01.2017 заказчик - ООО "НГХК" осуществит оплату в пользу генподрядчика денежных средств в счет оплаты работ, принятых заказчиком у генподрядчика, подрядчиком по которым выступал подрядчик, то генподрядчик оплачивает подрядчику сумму в размере 35% от суммы денежного обязательства за работы, выполненные в октябре, ноябре, декабре 2016 года и принятые генподрядчиком, указанные в пункте 1 дополнительного соглашения N 11.1 от 25.01.2017, в течение 30 календарных дней с даты получения указанного выше платежа от заказчика в пользу генподрядчика, оставшиеся 5% от суммы денежного обязательства, указанного в пункте 1 дополнительного соглашения N 11 от 25.01.2017, будут оплачиваться в срок, указанный в пункте 1.2 дополнительного соглашения N 11 от 25.01.2017 в соответствие с условиями договора.

Пунктом 3.2 договора установлено, что содержание и стоимость работ по каждому этапу работ отражаются сторонами в промежуточных актах о приемке выполненных работ КС-2, справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Сдача-приемка и оформление выполненных работ по форме КС-2 производится сторонами в соответствии с приложением N 11 к договору "Регламент о порядке приемки и оформления выполненных работ при строительстве объектов в составе стройки "Новоуренгойский газохимический комплекс", с выполнением обязательств, установленных для производства работ (подрядчика), с обязательным представлением подрядчиком генподрядчику журнала учета выполненных работ по форме КС-6а.

Положения указанного регламента распространяются на производственные взаимоотношения и служат руководством в работе для заказчика, генерального подрядчика, производителя работ (субподрядчика), а также для контролирующего органа в лице инжиниринговой компании ООО "Инстройгаз", отделов ТН УКС, СДиО, УПТОиК заказчика и служб эксплуатации заказчика.

Согласно пункту 3 регламента не позднее 17 числа отчетного месяца производитель работ (субподрядчик) должен представить подготовленные им генподрядные формы КС-2 в двух экземплярах без лимитированных затрат для камеральной проверки представителям ООО "ПФ "ВИС" (ООО "Инстройгаз") вместе с формой КС-6а за предыдущий месяц и в электронном виде в сметный отдел СДО НТУ ООО "ПФ "ВИС".

Представитель ООО "ПФ "ВИС" (ООО "Инстройгаз") в течение 48 часов рассматривает и подписывает представленные акты либо дает аргументированный отказ.

Отказом в рассмотрении и подписании актов может послужить несоблюдение установленных пунктом 4 регламента требований, а также отсутствие фактически выполненных работ или работы, выполненные с грубыми нарушениями установленных норм и правил (или требующих дополнительной доработки), отсутствие проектно-сметной документации по выполненным работам.

Согласно части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Апелляционным судом установлено, что подрядчиком выполнены работы, а ответчиком получены акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 96 041 032,15 руб. за спорные периоды.

Указанные акты на сумму 8 466 292,38 руб. за период сентябрь 2016 года подписаны ответчиком.

Акты за период октябрь - декабрь 2016 года, февраль - май 2017 года являются односторонними.

Удовлетворяя исковые требования, суд апелляционной инстанции исходил из того, что ответчиком не представлено предусмотренных договором возражений от подписания актов выполненных работ, ссылку ответчика в отказе приемки работ на их выполнение другой организацией и отсутствие исполнительной документации суд апелляционной инстанции отклонил. При этом суд апелляционной инстанции установил, что спорные объемы выполненных работ по предъявленным актам КС-2 за период с октября 2016 по декабрь 2016 года и с февраля 2017 года по май 2017 года были согласованы как представителем генподрядчика - ООО "Инстройгаз", так и заказчиком - ООО "НГХК", физический объем выполненных работ подтвержден, что видно из генподрядных форм с заказчиком (КС-2), которые составлены на основании спорных субподрядных актов КС-2, от подписания которых уклонился ответчик, и что объем выполненных работ по спорным односторонним актам КС-2 также подтвержден в накопительных актах, которые как пояснили представители сторон, фактически являются журналом производства работ. При этом в указанных накопительных актах имеются подписи представителей заказчика - ООО "НГХК" - лаборатория, ООО "НГХК" - эксплуатация, ОТН УКС ООО "НГХК", ООО "Инстройгаз" (согласно регламенту является представителем ООО "ПФ "ВИС"), а также ЗАО "ДЭМ" (истец).

При таких обстоятельствах ссылка ООО "ПФ "ВИС" в своих отказах от принятия выполненных работ на то, что предъявленные работы выполнены другой подрядной организацией и не предусмотрены договором, правомерно отклонена апелляционным судом.

Ссылка ответчика на судебные акты по делу N А40-187058/2017 является несостоятельной, поскольку предметом рассмотрения по данному делу являлось требование о взыскании гарантийных удержаний, в удовлетворении требования было отказано ввиду недостаточности представленных доказательств. В настоящем деле сумма гарантийных удержаний не входит в сумму основного долга. Кроме того, в указанном деле суд первой инстанции сослался на то, что реестр N 3 не доказывает сдачу работ и их приемку по односторонним актам не в связи с их невыполнением, а в связи с несоблюдением порядка сдачи работ (работы сдаются генподрядчику, а не заказчику).

Суд также установил, что согласно накладным подрядчик передал генподрядчику исполнительную документацию, которая возвращена подрядчику не была. Письмом от 15.12.2017 подрядчик передал генподрядчику реестр сданной исполнительной документации на выполненные объемы строительно-монтажных работ, оформленные актами КС-2, справками КС-3 за период октябрь 2016 года - июль 2017 года, а затем передал переоформленную по указанию ответчика исполнительную документацию в соответствии с Положением от 09.12.2016, которое не являлось приложением к спорному договору, в архив заказчика (письмо от 15.12.2017 N 15-12/17НУ).

Учитывая изложенное, доводы кассационной жалобы о выполнении работ другой подрядной организацией, о неподтвержденности факта выполнения работ исполнительной документации судебная коллегия суда кассационной инстанции отклоняет как не подтвержденные материалам дела. Суд кассационной инстанции признает вывод суда апелляционной инстанции о необоснованности отказа в приемке работ правильным, основанным на оценке совокупности доказательств.

Судом апелляционной инстанции обоснованно не принято в качестве допустимого и достоверного доказательства экспертное заключение АНО "Межрегиональный центр экспертизы" ввиду неполноты исследования, отсутствия в заключении информации о проведении контрольных обмеров на объекте.

Из заключения суд апелляционной инстанции установил, что исследование производилось только визуально в отсутствие специальной техники, а также без измерений с использованием специальных инструментов, только на основе актов КС-2 и представленной исполнительной документации, и пришел к правильному выводу, что такое исследование не может быть признано надлежащим способом и методом его проведения с учетом поставленных перед экспертами вопросов об объеме фактически выполненных работ. Суд апелляционной инстанции также учел, что вывод экспертного заключения о несопоставимости исполнительной документации с актами выполненных работ основан только на периоде их составления (декабрь 2017 года), при этом не учтено, что исполнительная документация субподрядчиком сдана генподрядчику и впоследствии переоформлялась, что не может служить основанием для ее исключения из доказательственной базы и непринятия в целях экспертного исследования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как следует из материалов дела, ходатайство о назначении повторной экспертизы сторонами не было заявлено, несмотря на обсуждение такого вопроса судом апелляционной инстанции.

Довод кассационной жалобы о неправомерности выводов суда о выполнении истцом спорного объема работ и о передаче исполнительной документации ответчику в период действия договора ввиду отсутствия у суда специальных познаний отклоняется, как основанный на неправильном понимании норм процессуального права.

Суд апелляционной инстанции, отклонив экспертное заключение в качестве доказательства, посчитал возможным рассмотреть спор по имеющейся совокупности доказательств, признанной им достаточной для принятия судебного акта.

Установление указанных обстоятельств не требует специальных познаний, в материалах дела имеются соответствующие доказательства, которым дана надлежащая оценка в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и на основании которых апелляционный суд пришел к обоснованным выводам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно взыскал задолженность по оплате выполненных работ.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 21.3.1 договора нарушение сроков оплаты выполненных работ подрядчик имеет право требовать от генподрядчика неустойку (пени) в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки.

Установив факт нарушения ответчиком своих обязательств по оплате, апелляционный суд правомерно взыскал 5 956 093,08 руб. неустойки за период с 25.01.2016 по 28.04.2017.

В части взыскания по встречному иску ответчик считает необоснованным уменьшение апелляционным судом суммы неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 10 000 000 руб.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В настоящем деле судом апелляционной инстанции установлена несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, установлен размер неустойки, который сохраняет баланс интересов между сторонами.

Довод кассационной жалобы в данной части отклоняется, как направленный на переоценку фактических обстоятельств, послуживших основаниями для уменьшения неустойки, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относится к ведению суда кассационной инстанции.

Довод ответчика о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального права о принятии к рассмотрению дополнений к апелляционной жалобе истца и приобщении к материалам дела новых доказательств отклоняется в связи со следующим.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Кроме того, как следует из протокола и аудиозаписи судебного заседания 11.12.2018 ответчиком также представлены письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции предоставил сторонам равные возможности по обоснованию своих позиций, и тем самым, обеспечил соблюдение установленных статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципов равноправия и состязательности.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что процессуальные права ответчика при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции не нарушены.

По существу доводы жалобы выражают несогласие истца с оценкой, данной судом апелляционной инстанции обстоятельствам дела и доказательствам, что не опровергает правильность выводов суда и в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может быть положено в основу отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального права, которые бы привели или могли привести к неправильному рассмотрению дела, в том числе и тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, судом не допущено.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой и апелляционной инстанций не нарушены.

Таким образом, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены постановления в кассационном порядке не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2018 года по делу N А40-156892/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2018 года по делу N А40-156892/2017, принятое определением Арбитражного суда Московского округа от 17 января 2019 года.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" с депозитного счета Арбитражного суда Московского округа денежные средства в размере 92 202 692, 23 руб., перечисленные на депозитный счет Арбитражного суда Московского округа по платежному поручению N 13312 от 18.12.2018.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

А.И. Стрельников И.В. Чалбышева