Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 июня 2019 г. N Ф05-5686/19 по делу N А40-119660/2016

г. Москва

13 июня 2019 г.

Дело N А40-119660/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июня 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Филиной Е.Ю.,

судей Стрельникова А.И., Дзюбы Д.И.

при участии в заседании:

от истца: Серебряная А.В., доверенность от 17.10.2018; Серебряный Г.М., доверенность от 17.10.2018;

от ответчика: Павлова Е.В., доверенность N 2016/09-200 от 26.09.2016;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 05 июня 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу АО "РНГ"

на решение от 06 декабря 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Фатеевой Н.В.,

на дополнительное решение от 27 декабря 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Фатеевой Н.В.,

на постановление от 12 марта 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Фриевым А.Л., Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

по иску ООО "Стройпроектсервис"

к АО "РНГ"

о взыскании,

и по встречному иску АО "РНГ"

к ООО "Стройпроектсервис"

о взыскании,

третье лицо: ООО "ТЭКПРО",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройпроектсервис" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "РНГ" (далее - ответчик) о взыскании с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации задолженности в размере 135 749 585 руб. 63 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ТЭКПРО".

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для совместного рассмотрения с первоначальным исковым заявлением принято встречное исковое заявление о взыскании убытков в размере 48 741 337 руб. 97 коп., неустойки в размере 140 961 272 руб. 63 коп., неосновательного обогащения в размере 8 889 596 руб. 33 коп. с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 декабря 2018 года требования по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме, требования по встречному иску удовлетворены в части взыскания неустойки в размере 23 024 240 руб. 74 коп., произведен зачет встречных требований, в результате которого с акционерного общества "РНГ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройпроектсервис" взыскана сумма в размере 112 725 870 руб. 11 коп.

Дополнительным решением от 27 декабря 2018 года с акционерного общества "РНГ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройпроектсервис" взыскана полученная в результате зачета сумма судебных расходов в размере 927 956 руб. 40 коп. Перечислено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Иркутский национальный исследовательский технический университет" с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 98 712 руб., внесенных по платежному поручению N 45642 от 19.11.2018. Возвращен акционерному обществу "РНГ" с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы остаток денежных средств в размере 201 288 руб. по платежному поручению N 45642 от 19.11.2018.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 06 декабря 2018 года, дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2018 года оставлены без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанными судебными актами судов первой и апелляционной инстанции, АО "РНГ" обратилось с кассационной жалобой на решение суда первой инстанции, дополнительное решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, в которой заявитель просит обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, указывает, что судами не исследованы доказательства, а также обстоятельства дела, а выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Представитель истца возражал против доводов кассационной жалобы, просил судебные акты судов первой и апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Письменный отзыв на кассационную жалобу приобщен в материалы дела в отсутствие возражений со стороны ответчика.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте: http://kad.arbitr.ru.

Третье лицо своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что, согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Обсудив заявленные доводы, заслушав представителя истца и ответчика, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции, дополнительное решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судами, между ООО "Стройпроектсервис" (подрядчик) и ЗАО "РОСТНЕФТЕГАЗ" (заказчик, в настоящее время - АО "РНГ") заключены договор подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ N ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 (далее - договор 1); договор подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ N ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 (далее - договор 2).

Согласно пункту 3.1 договоров подрядчик обязуется принять материалы заказчика, а также выполнить работы, в том числе, произвести инженерную подготовку и земляные работы в соответствии с документацией по работам в объеме, согласованном сторонами в приложении N 2.1, N 2.2 и в сроки, установленные приложением N 1.1, N 1.2, а заказчик обязуется передать материалы заказчика, на условиях и в соответствии с приложением N 3, а также принять и оплатить результаты выполненных подрядчиком обязательств в соответствии с условиями договоров.

Согласно пункту 4.1 договора 1 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 10.11.2014 г. работы выполняются подрядчиком в сроки, согласованные сторонами в графике выполнения работ (приложения N 1.1, N 1.2), при этом сроки выполнения работ составляют: начало - 10.06.2014 г., окончание - 15.08.2015 г.

Согласно пункту 4.1 договора 2 работы выполняются подрядчиком в сроки, согласованные сторонами в графике выполнения работ (приложения N 1.1, N 1.2), при этом сроки выполнения работ составляют: начало - 05.12.2014 г., окончание - 15.03.2015 г.

Согласно пункту 5.1.1 договора 1 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 10.11.2014 г. за выполнение работ заказчик уплачивает подрядчику 147 700 831 руб. 47 коп. в определенном договором 1 порядке.

Согласно пункту 5.1.1 договора 2 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 10.02.2015 г. за выполнение работ заказчик уплачивает подрядчику 84 744 460 руб. 17 коп. в определенном договором 2 порядке. Согласно пункту 4 дополнительного соглашения N 2 от 13.03.2015 г. к договору 2 заказчик также обязался принять и оплатить дополнительные работы подрядчику в размере 77 467 руб.

Обосновывая первоначальные исковые требования, истец указал, что во исполнение обязательств по договору 1 подрядчиком выполнены работы на общую сумму 147 497 898 руб., что подтверждается направленными в адрес заказчика и подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Однако оплата заказчиком произведена частично в размере 47 328 710 руб. 27 коп., задолженность заказчика по договору 1 с учетом аванса и частичного погашения составляет сумму в размере 92 169 187 руб. 73 коп.

Во исполнение обязательств по договору 2 подрядчиком выполнены работы на общую сумму 82 764 196 руб. 43 коп., что также подтверждается направленными в адрес заказчика актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Оплата заказчиком по договору 2 не произведена, задолженность заказчика по договору 2 составила сумму в размере 82 764 196 руб. 43 коп.

Для установления фактически выполненных объемов работ, а также проверки качества работ на объекте подрядчик обратился в экспертную организацию ООО "Реконструкция", согласно строительно-техническим заключениям N 12/З-2016, N 13/З-2016 от 25.01.2016 которой стоимость фактически выполненных работ по договору 1 составила 147 360 964 руб. 73 коп., по договору 2 - 82 368 521 руб. 04 коп.

В рамках досудебного (претензионного) урегулирования спора, истец направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить задолженность, которая оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд.

Обосновывая встречные исковые требования, ответчик сослался на невыполнение подрядчиком работ по договорам к установленным срокам и надлежащим образом. Актами комиссионного обследования от 06.07.2015 г., 19.07.2015 г., 25.07.2015 г. зафиксировано, что по результатам осмотра объектов установлен ряд недостатков в работах подрядчика, к периоду приемки работ ни одно из предписаний об устранении недостатков в работе, выявленных в процессе строительного контроля, подрядчик не исполнил, несмотря на неоднократные требования ответчика, недостатки не устранил, в связи с чем окончательная приемка работ заказчиком не проведена, при этом выявленные недостатки являлись существенными. Письмом от 28.09.2016 г. N 735/1 заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора в части не принятых работ.

В рамках досудебного (претензионного) урегулирования спора ответчик направлял в адрес истца требования о добровольном возмещении убытков, уплате неустойки и возврате неосновательного обогащения, которые оставлены без удовлетворения.

При рассмотрении заявленных требований судом первой инстанции в целях определения объема, качества и стоимости выполнения работ подрядчиком, по ходатайству сторон была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено АНО "Центр Строительных Экспертиз" экспертам Окладниковой О.В., Сукиасянц С.М., Амбарданову Д.И.

Судом первой инстанции по ходатайству истца в связи с наличием в экспертном заключении противоречий в выводах экспертов назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Иркутский национальный исследовательский университет" экспертам Балабанову В.Б., Слободчиковой Н.А., Дедюхиной Е.С.

Удовлетворяя исковые требования по первоначальному иску, суды руководствуясь статьями 309, 310, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходили из того, что выполнение истцом обязательств по договорам на общую сумму 191 078 295 руб. 90 коп. подтверждено экспертным заключением, при этом при определении стоимости выполненных работ экспертами исключены объемы предъявленных работ на сумму 39 183 798 руб. 53 коп. Поскольку доказательств ненадлежащего качества выполненных работ, доказательств оплаты задолженности в размере 135 749 585 руб. 63 коп. ответчиком не представлено, суды пришли к выводу о правомерности заявленных требований по первоначальному иску.

Удовлетворяя исковые требования по встречному иску в части взыскания неустойки на сумму 23 024 240 руб. 74 коп., суды пришли к выводу о правомерности начисленной неустойки в указанной части с учетом произведенного судом первой инстанции перерасчета. При этом производя перерасчет, суд первой инстанции обоснованно исчислял неустойку исходя из стоимости неисполненных обязательств по договорам. При рассмотрении требований о взыскании убытков в виде стоимости ремонтно-восстановительных работ для устранения недостатков суды пришли к выводу, что доказательств, подтверждающих размер расходов в заявленном размере, а также причинно-следственную связь между противоправным поведением подрядчика и наступившим ущербом, доказательств, свидетельствующих о наличии недостатков, возникших по вине подрядчика, их размере и стоимости их устранения по встречному иску не представлено. Выполнение работ по устранению недостатков третьими лицами судом с учетом заключения экспертов не установлено.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанции законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права.

Довод заявителя кассационной жалобы в качестве основания отмены обжалуемых судебных актов о том, что судом первой инстанции допущена математическая ошибка при зачете встречных и первоначальных требований не может служить основанием для отмены судебных актов, поскольку заявитель не лишен права обратиться в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с соответствующим заявлением.

При рассмотрении дела суды установили, что между сторонами имеются разногласия не только по объему и стоимости выполненных работ, но и по качеству данных работ, в связи с чем с учетом того, что для определения объема и качества работ необходимы специальные познания в этой области была назначена судебная экспертиза АНО "Центр строительных экспертиз". Судами установлено наличие в проведенной экспертизе существенных недостатков, в связи с чем была назначена повторная судебная экспертиза.

Доводы заявителя о неправомерном исключении судом первой инстанции из числа доказательств по делу заключения первоначальной экспертизы были предметом исследования суда апелляционной инстанции и правомерно отклонены, поскольку как указано судом апелляционной инстанции на страницах 116-118 заключения первоначальной экспертизы вывод экспертов основан только на основании данных протоколов лабораторных испытаний, выполненных строительной лабораторией ЗАО "РОСНЕФТЕГАЗ", что противоречит статьям 7, 8 и 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности", поскольку вывод относительно показателей уплотнения грунта, основанный исключительно на анализе данных одной из сторон по делу свидетельствует о нарушении принципов независимости, объективности, всесторонности и полноты экспертного исследования и исключает возможность достоверно оценить заключение эксперта.

Суды указали, что в заключении экспертов отсутствуют данные о значениях коэффициента уплотнения, определенного в ходе исследования. Также отсутствуют данные о средствах измерения и методиках определения коэффициента уплотнения (н-р, ГОСТ 22733-2016 Грунты. Метод лабораторного определения максимальной плотности; ГОСТ 5180-2015 Грунты. Методы лабораторного определения физических характеристик; ГОСТ 12536-2014 Грунты. Методы лабораторного определения гранулометрического (зернового) и микроагрегатного состава; ГОСТ 12071-2014 Грунты. Отбор, упаковка, транспортирование и хранение образцов; ГОСТ 25100-2011 Грунты. Классификация (с Поправкой; Руководство по сооружению земляного полотна автомобильных дорог), примененных экспертами, что и явилось одним из оснований для назначения повторной экспертизы.

Основанием для назначения повторной экспертизы явилось также отсутствие в заключении сведений о программном обеспечении, использованном при определении объемов фактически выполненных работ (н-р, Robur-автомобильные дороги, CREDO DAT), что является нарушением статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности".

При этом самостоятельным основанием для назначения повторной экспертизы признано отсутствие в заключении сведений об использованных при проведении обмерочных работ инструментах и оборудовании, в том числе сведений о поверке указанных измерительных приборов.

Судом апелляционной инстанции также был рассмотрен и отклонен довод о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о проведении повторной (третьей) экспертизы, об отводе эксперта Балабанова В.Б.

Суд апелляционной инстанции указал, что с учетом положений статьи 86 Уголовного кодекса Российской Федерации судимость Балабанова В.Г. считается погашенной, а он считается ранее несудимым.

Заявитель не воспользовался предоставленными правами, а именно правом ходатайствовать перед судом о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, правом заявить отвод экспертам Балабанову В.Б., Слободчиковой Н.А., Дедюхиной Е.С. при назначении судом первой инстанции оспариваемой заявителем экспертизы.

Суды, оценив экспертное заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Иркутский национальный исследовательский университет" экспертов Балабанова В.Б., Слободчиковой Н.А., Дедюхиной Е.С. в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришли к выводу о том, что данное заключение является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертами вопросы со ссылкой на документы, которыми они руководствовались. При этом экспертами дана подписка о предупреждении об уголовной ответственности.

Оценив экспертное заключение, суд апелляционной инстанции признал его также соответствующим требованиям статей 64, 67, 68, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Оснований для признания заключения сомнительным или противоречивым судами не установлено.

Доводы заявителя относительно того, что необоснованно не принят во внимание факт проведения между сторонами зачета встречных однородных требований на сумму 1 186 997 руб. 86 коп. также был рассмотрен и отклонен судами, поскольку, как установлено судами, между сторонами зачет не проводился (соглашения о зачете, либо акты о зачете сторонами не составлялись и не подписывались). Письма, на которые ссылается заявитель как на подтверждение факта получения истцом заявлений о зачете, суды посчитали ненадлежащими доказательствами. Суды указали, что данные письма не могут служить доказательством получения спорных заявлений о зачете истцом при отсутствии квитанции о направлении, описи вложения, уведомления о вручении, письма не соответствуют той отчетной документации (квитанция о направлении, опись, уведомление о вручении), которая выдается DHL при отправке документов.

Доводы заявителя относительно актов освидетельствования скрытых работ, накладных на передачу давальческого материалы также были предметом исследования судом первой и апелляционной инстанции, судами дана соответствующая оценка указанным доводам со ссылкой на доказательства, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах.

Таким образом доводы заявителя кассационной жалобы о том, что судами не были полно и всесторонне исследованы доказательства по делу, отклоняются судебной коллегией, поскольку всем доводам сторон дана надлежащая оценка на основании полного и всестороннего исследования доказательств с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы свидетельствуют о несогласии с установленными судами обеих инстанций обстоятельствами дела и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанции законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов, судами при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Согласно части 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнение судебного акта приостанавливается на срок до принятия арбитражным судом кассационной инстанции постановления по результатам рассмотрения кассационной жалобы.

Поскольку кассационная жалоба рассмотрена, суд кассационной инстанции считает необходимым отменить приостановление решения от 06 декабря 2018 года и дополнительного решения от 27 декабря 2018 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-119660/2016, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 04 апреля 2019 года.

Перечисленные на депозитный счет в качестве встречного обеспечения денежные средства подлежат возврату.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 декабря 2018 года, дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 года по делу N А40-119660/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения от 06 декабря 2018 года и дополнительного решения от 27 декабря 2018 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-119660/2016, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 04 апреля 2019 года.

Возвратить АО "РНГ" (ОГРН 10377890634376) с депозитного счета Арбитражного суда Московского округа денежные средства в размере 113 653 826 руб. 51 коп., перечисленные по платежному поручению N 4193 от 21.03.2019 в качестве встречного обеспечения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Филина

Судьи

А.И. Стрельников Д.И. Дзюба