Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 июля 2019 г. N Ф05-11470/18 по делу N А40-238616/2017

г. Москва

01 июля 2019 г.

Дело N А40-238616/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Булихова Л.Н. по дов. от 14.03.2019;

от заинтересованного лица: Кадымов Ф.Ф. по дов. от 29.12.2018,Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 28.12.2018;

от третьих лиц: 1. Глазкова И.И. по дов. от 19.06.2019, 2. Гаврилов А.Г. по дов. от 03.06.2018;

рассмотрев 27 июня 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "МОЭСК" на решение от 19 февраля 2018 года Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Вагановой Е.А., на постановление от 12 марта 2019 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Суминой О.С., Марковой Т.Т., Кочешковой М.В. по делу N А40-238616/2017,

по заявлению Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811, ИНН 5036065113, дата регистрации: 01.04.2005, место нахождения: 115114, город Москва, проезд Павелецкий 2-й, 3, 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, город Москва, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1)

третьи лица: 1. ООО "Асдел" (11516, г. Москва, ул. Промышленная, д. 8, стр. 1); 2. ПАО "Мосэнергосбыт" (117312, г. Москва, ул. Вавилова, д. 9)

о признании незаконными решения и предписания от 07.11.2017 по делу N 1-10-1713/77-17

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 07.11.2017 по делу N 1-10-1713/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле принимают участие общество с ограниченной ответственностью "Асдел", публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2018 года отменено.

Удовлетворяя заявленные ПАО "МОЭСК" требования суд апелляционной инстанции принял во внимание, что в рамках дела N А40-105421/17 решением Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2017 с ООО "Асдел" в пользу ПАО "МОЭСК" взыскана задолженность, в том числе, неучтенная потребленная электрической энергии за период с 27.07.2016 по 14.02.2017 на общую сумму 1 619 911 рублей 87 копеек зафиксированная в акте N 004240/Ю-МУЭ от 16.02.2017.

В судебных актах по делу N А40-105421/17 отклонена ссылка ООО "Асдел" на решение Управления ФАС по городу Москве от 07.11.2017 по делу N 1-10-1713/77-17, которым в действиях ПАО "МОЭСК" установлено злоупотребление доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии при составлении акта от 16.02.2017 N 004240/Ю-МУЭ о безучетном потреблении электрической энергии ответчиком, поскольку данное решение вынесено на основании пояснений представителей ответчика и ПАО "МОЭСК" и вывода о том, что руководство по эксплуатации прибора учета не содержит указаний на наличие вспомогательных параметров, свидетельствующих о неисправности прибора учета, целостность контрольных пломб приборов учета нарушена не была, факторов, свидетельствующих о вмешательстве ответчика в работу прибора учета, не выявлено. При этом какие-либо технические методы исследования и специальные знания не использовались, законодательство в сфере электроэнергетики комплексно не применялось.

Судебными актами по делу N А40-105421/17 установлено, что акт о неучтенном потреблении от 16.02.2017 года соответствует требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений N 442. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии осуществлен ПАО "МОЭСК" в соответствии с требованиями Основных положений N 442, нарушение работы трансформатора тока, выразившееся в отсутствие нагрузки по фазе "С" узла учета, могло быть установлено потребителем самостоятельно.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленное по делу требование, суд апелляционной инстанции, счел возможным признать оспоренные акты недействительными в связи с их противоречием вступившим в законную силу судебным актам по делу N А40-105421/17.

Постановлением Арбитражного суд Московского округа от 3 декабря 2018 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2018 года по делу N А40-238616/2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2018 года оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с настоящей кассационной жалобой.

В кассационной жалобе ПАО "МОЭСК" просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу.

Представитель ПАО "МОЭСК" в судебном заседании суда кассационной инстанции доводы своей кассационной жалобы поддержал.

До начала судебного разбирательства от ООО "Асдел" поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

До начала судебного разбирательства от АО "Мосэнергосбыт" поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

Представитель ООО "Асдел" против удовлетворения жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель АО "Мосэнергосбыт" просил решение арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 года отменить.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, энергоснабжение нежилых помещений ООО "Асдел", расположенных по адресу: г. Москва, Промышленная ул., 18-1, осуществляется на основании договора энергоснабжения от 30.11.2016 N 582351167, заключенного с ПАО "Мосэнергосбыт".

ПАО "МОЭСК" направило в адрес ООО "Асдел" уведомление от 03.02.2017 N ЭУ/166/173 о проведении 14.02.2017 проверки узлов учета на объекте, которое было получено абонентом 07.02.2017, о чем имеется отметка.

Основанием проведения проверки узлов учета послужил План-график проведения проверок расчетных приборов учета на февраль 2017 г., разработанный ПАО "МОЭСК" и согласованный с ПАО "Мосэнергосбыт" в соответствии с п. п. 173 и 174 Правил N 442.

14.02.2017 в присутствии представителя абонента сетевой организацией была проведена предусмотренная Планом-графиком проверка приборов учета, в том числе прибора учета N 9929102, по результатам которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии в отношении находящегося на балансе ООО "Асдел" упомянутого прибора учета.

Согласно акту, на измерительном комплексе N 9929102 по фазе C сгорел трансформатор тока, нагрузка по фазе C = 26 А, на вторичной цепи C1 = 0, cosq) = 0 по фазе C, измерительный комплекс N 9929102 не пригоден для коммерческого расчета, руководителю или ответственному представителю с правом подписи прибыть в ПАО "МОЭСК" для составления и подписания акта о неучтенном потреблении электрической энергии 16.02.2017.

Судами установлено, что 16.02.2017 ПАО "МОЭСК" был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 004240/В-МУЭ в отношении прибора учета N 9929102, данный акт был подписан представителями сетевой организацией и потребителя по доверенности.

ПАО "Мосэнергосбыт" направило в адрес ООО "Асдел" счет N Э-67-11348145 от 28.02.2017 на оплату электрической энергии за февраль 2017 с включением стоимости безучетного потребления по акту от 16.02.2017 N 004240/Ю-МУЭ в размере 1 619 911,87 руб.

В рамках настоящего дела оспаривается решение от 07.11.2017 антимонопольного органа, которым ПАО "МОЭСК" признан нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем составления акта от 16.02.2017 N 004240/Ю-МУЭ о безучетном потреблении электрической энергии объектом ООО "Асдел", расположенным по адресу: г. Москва, Промышленная ул., 18-1, что по мнению антимонопольного органа привело к ущемлению интересов упомянутого абонента. Предписанием от 07.11.2017 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость отзыва акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая 22.03.2017 в Московское УФАС России за вх. N 12639 жалоба общества с ограниченной ответственностью "Асдел" (далее - ООО "Асдел", абонент) по вопросу обоснованности составления сетевой организацией актов о неучтенном потреблении, составленных по факту безучетного потребления электрической энергии в отношении объекта, расположенного по адресу: г. Москва, Промышленная, 8-1.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежат ввиду следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Поскольку Общество в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также требования части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, энергоснабжение нежилых помещений ООО "Асдел", расположенных по адресу: г. Москва, Промышленная ул., 18-1, осуществляется на основании договора энергоснабжения от 30.11.2016 N 582351167, заключенного с ПАО "Мосэнергосбыт".

На объекте упомянутого абонента учет потребленной электрической энергии производится, кроме прочего, на основании данных прибора учета N 9929102.

В силу п. 2 Правил N 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил N 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, в качестве которой выступает заявитель.

Между тем, само по себе наличие права, а тем более права наподобие рассматриваемому, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки.

Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

В соответствии с п. 192 Правил N 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 177 Правил N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Также судами установлено, что ПАО "МОЭСК" направило в адрес ООО "Асдел" уведомление от 03.02.2017 N ЭУ/166/173 о проведении 14.02.2017 проверки узлов учета на объекте, которое было получено абонентом 07.02.2017, о чем имеется отметка.

Основанием проведения проверки узлов учета послужил План-график проведения проверок расчетных приборов учета на февраль 2017 г., разработанный ПАО "МОЭСК" и согласованный с ПАО "Мосэнергосбыт" в соответствии с п. п. 173 и 174 Правил N 442.

14.02.2017 в присутствии представителя абонента сетевой организацией была проведена предусмотренная Планом-графиком проверка приборов учета, в том числе прибора учета N 9929102, по результатам которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии в отношении находящегося на балансе ООО "Асдел" упомянутого прибора учета.

Суды указывают, что согласно акту, на измерительном комплексе N 9929102 по фазе С сгорел трансформатор тока, нагрузка по фазе С = 26А, на вторичной цепи С 1=0, cosq) =0 по фазе С, измерительный комплекс N 9929102 не пригоден для коммерческого расчета, руководителю или ответственному представителю с правом подписи прибыть в ПАО "МОЭСК" для составления и подписания акта о неучтенном потреблении электрической энергии 16.02.2017.

Согласно п. 193 Правил N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Кроме того, судами установлено что 16.02.2017 ПАО "МОЭСК" был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 004240/В-МУЭ в отношении прибора учета N 9929102. Данный акт был подписан представителями сетевой организацией и потребителя по доверенности.

Согласно п. 195 Правил N 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с п. 195 данных Правил объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Суды указали, что ПАО "Мосэнергосбыт" направило в адрес ООО "Асдел" счет N Э-67-11348145 от 28.02.2017 на оплату электрической энергии за февраль 2017 с включением стоимости безучетного потребления по акту от 16.02.2017 N 004240/Ю-МУЭ в размере 1 619 911,87 руб.

В силу п. 154 Правил N 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям раздела X Правил в части его метрологических характеристик.

По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля.

Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

Таким образом, при осуществлении допуска прибора учета N 9929102 в эксплуатацию на нем была установлена контрольная пломба в подтверждение допуска указанного прибора учета в эксплуатацию в качестве коммерческого и соответствия его требованиям раздела X Правил N 442.

Как установлено судами и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), пломбы ПАО "Мосэнергосбыт" на трансформаторах тока, крышке испытательной коробки и на приборе учета N 9929102 на момент проведения ПАО "МОЭСК" проверки были в наличии, не повреждены.

Прибор учета N 9929102 модели Меркурий 230 ART-03 позволяет считывать с жидкокристаллического индикатора прибора учета следующие параметры: значения потребленной активной (реактивной) электрической энергии по каждому тарифу (до четырех тарифов) и сумму по всем тарифам с нарастающим итогом, измеренное значение активной (реактивной и и полной мощности) в каждой фазе и сумму, напряжение в каждой фазе, ток в каждой фазе, cos (р в каждой фазе и по сумме, частоту сети, текущее время и текущую дату, что следует из п. 5.1.4 "Индексация вспомогательных параметров" руководства по эксплуатации АВГЛ.411152.021 РЭ "Счетчик электрической энергии трехфазный статический "Меркурий 230".

Заявитель настаивает на правомерности собственных действий, ссылаясь на наличие доступных и ясных технических инструкций по эксплуатации прибора учета, а также на недобросовестность абонента, его противоправное бездействие.

Указанные доводы правомерно отклонены судами ввиду следующего.

Абонент является более слабой стороной в правоотношениях с электросетевыми и энергосбытовыми организациями. Вопреки позиции заявителя, абонент зависит от воли и действий энергосбытовой и электросетевой организаций в правоотношениях, связанных с фиксацией, выявлением фактов безучетного и бездоговорного потребления. В частно-правовых спорах, основанных на принципе диспозитивности (в отличие от настоящего спора, а равно и от рассмотрения дела в антимонопольном органе), абоненту сложнее доказать правомерность собственных действий, поскольку в таких спорах сетевые и энергосбытовые организации выступают как профессиональные участники рынка с внешней правомерностью притязаний к абонентам.

Абонент является более слабой стороной в правоотношениях с электросетевыми и энергосбытовыми организациями.

Судами правомерно указано, что п. 2.2.3, на который ссылается заявитель, в приведенном руководстве по эксплуатации, которое представлялось заявителем антимонопольному органу при рассмотрении дела, отсутствует.

Также судами верно указано, что в руководстве не содержится исчерпывающих, ясных и доступных разъяснений, позволяющих понять, что какой-либо из упоминаемых вспомогательных параметров должен и может свидетельствовать именно о неисправности прибора учета электрической энергии.

Также на основании данного документа и доводов заявителя, абоненту невозможно установить, что "моргание пиктограммы "Фаза N" свидетельствует о безучетном потреблении. Не указало на это сетевая организация и в акте о неучтенном потреблении, лишь зафиксировав соответствующий факт и априори признав его связанным с безучетным потреблением.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, судами сделан правильный вывод о том, что нарушение работы электросчетчика N 9929102, выразившееся в отсутствие учета электроэнергии по фазе "С", не могло быть выявлено абонентом самостоятельно. Абонент, по сути, не имеет правовых и фактических оснований проверять работу прибора учета на основании сомнений, имеющихся у профессионального субъекта электроэнергетики. Между тем, фактически на этом настаивает заявитель.

Таким образом, в функциональные возможности счетчика заложена индикация отсутствия фазового напряжения в виде индикации миганием пиктограммы соответствующей фазы на жидкокристаллическом индикаторе прибора. Но данная индикация не описана в руководстве, на которое ссылается заявитель. В этой связи отсутствие информации о понимании назначения индикации, мигание пиктограммы соответствующей фазы на индикаторе прибора и отсутствие инструкции по дальнейшим действиям может восприниматься пользователями как штатная работа прибора и электросети.

Доводы абонента, проведшего экспертизу, показавшую, что отсутствие напряжения по фазе "С" во вторичной цепи счетчика Меркурий 230 ART-03 не свидетельствует о неисправности прибора учета, заявителем также не опровергнуты. Упомянутое заключение опровергает и безосновательный довод заявителя о том, что сгорел трансформатор. Этот трансформатор тока Т-0,66 (зав. номер 041511) являлся полностью исправным и работоспособным. При этом клеймо поверителя трансформатора тока, наличие которого исключает возможность доступа внутрь трансформатора тока) не вскрывалось.

Судами установлено, что за вменяемый факт безучетного потребления с 27.07.2016 по 14.02.2017 потребитель ежемесячно передавал показания прибора учета в адрес энергосбытовой организации.

Доводы заявителя об неотображении приборами учета результатов измерений правомерно отклонены судами, поскольку согласно акту о неучтенном потреблении отсутствие информации на индикаторе счетчика не зафиксировано в качестве нарушения.

Ссылка заявителя на положения п. 149 Правил N 442, также правомерно отклонена судами, поскольку приведенной нормой закреплена обязанность абонентов направлять соответствующие заявки в случае проведения замены, ремонта или поверки прибора учета, то есть в тех случаях, когда абонент имеет действительные основания сомневаться в нормальной работе прибора учета.

Также судами верно указано, что абонент, вопреки доводам заявителя, исполнял обязанности по обеспечению функционирования прибора учета, поскольку согласно п. 7.2.3 руководства проверка функционирования производится потребителем на месте эксплуатации счетчика: силовые цепи нагружают реальной нагрузкой (счетчик должен вести учет электроэнергии. Доказательств обратного заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Судами сделан правильный вывод о том, что в рассматриваемом случае у абонента отсутствовали основания для направления обращения в адрес заявителя или энергоснабжающей организации в порядке п. 149 Правил N 442, поскольку он не считал прибор ненадлежащим и не предполагал возможность возникновения проблем в его работе.

При этом, как достоверно установлено антимонопольным органом и не опровергнуто заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), пломбы ПАО "Мосэнергосбыт" на трансформаторах тока, крышке испытательной коробки и на приборе учета N 9929102 на момент проведения ПАО "МОЭСК" проверки были в наличии, не повреждены.

Оценивая доводы заявителя о недобросовестности абонента, обязанного, по мнению заявителя, разбираться в тонкостях работы прибора учета, судами сделан правильный вывод о том, что они основаны на маржинализации прибыли энергосбытовой, а потому и электросетевой организаций, чьи правоотношения урегулированы договором на передачу электроэнергии.

Безучетное потребление влечет для абонента значительные финансовые издержки на основании выставления ему счета от энергосбытовой организации.

Соответственно, сетевая организация получает денежные средства от энергосбытовой организации в рамках правоотношений по передаче электроэнергии и потому сетевая организация преследует своей целью любым способом зафиксировать и выявить факт безучетного потребления, поскольку это напрямую влияет на хозяйственную деятельность последней.

В то же время, в силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Оценивая доводы заявителя, суды правомерно признали обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что целостность контрольных пломб ООО "Асдел" нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, не выявлено, оснований для проведения технического обслуживания прибора учета электрической энергии не установлено, возможности потребителя самостоятельно выявить его неисправность, не срывая контрольных пломб, также не следует.

Судами верно указано, поскольку сетевая организация не доказала факт вмешательства абонента в работу прибора учета, равно не доказала наличие у абонента возможности разбираться в особенностях работы учета, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении заявителем прав абонента и Закона о защите конкуренции.

Безосновательная презумпция недобросовестности абонента, на которой настаивает заявитель, противоречит ч. 5 ст. 10 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

На основании ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 Постановления N 30, при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия заявителя с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума N 30, судами сделан правильный вывод о том, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; фиксация факта безучетного потребления явилась поводом для выставления абоненту соответствующего счета от энергосбытовой организации, что опровергает ошибочный довод заявителя о том, что его действия не привели к ущемлению прав ООО "Асдел".

Так судами сделан обоснованный вывод о том, что состав правонарушения, описанного в диспозиции ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом доказан.

Согласно п. 14 Постановления Пленума N 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Избранный заявителем правовой подход в принципе исключает право абонента добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям ч. 2 ст. 11 ГК РФ и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях. В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п. 20 Постановления Пленума N 30.

В этой связи факт наличия между сторонами спора о взыскании денежных средств не свидетельствует о невозможности применения к рассматриваемым правоотношениям мер антимонопольного контроля.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Этим обусловлена выдача предписания о необходимости уведомления абонента о необходимости отмены акта о безучетном потреблении.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 Постановления Пленума N 30).

Вопреки доводам заявителя, судами верно указано, что оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потребления электроэнергии.

Судами установлено, что из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного потребления.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

Судами верно указано, что при таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правильно установлено антимонопольным органом.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Вопреки доводам заявителя, судами верно установлено, что он имел прямой коммерческий интерес и действовал на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

Учитывая изложенные обстоятельства, суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решение и предписание УФАС по г. Москве являются законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 года по делу N А40-238616/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко