Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2019 г. N Ф05-7045/19 по делу N А40-169982/2018

г. Москва

5 июля 2019 г.

Дело N А40-169982/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Завирюха Л.В., Малюшина А.А.,

при участии в заседании:

от истца: Мосолов Н.М. по дов. от 20.05.2019

от ответчика: Тиганов А.И. по дов. от 09.01.2019

от третьего лица: не явка,

рассмотрев 01 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы"

на постановление от 12.03.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Яниной Е.Н., Стешаном Б.В., Лялиной Т.А.,

в деле по иску общества с ограниченной ответственностью "ИнвестРесурс"

к Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" (ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы"),

третье лицо: ООО Коммерческий банк "Агросоюз",

о взыскании реального ущерба, упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ: общество с ограниченной ответственностью "ИнвестРесурс" (далее - ООО "ИнвестРесурс", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному казенному учреждению "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" (далее - ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы", Дирекция, ответчик) о взыскании убытков в размере 1 822 077,32 руб., в том числе: 44 994,14 руб. реального ущерба, 1 777 083,18 руб. упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Агросоюз" (далее - ООО КБ "Агросоюз", банк, третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2018 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2019 решение суда отменено, исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению ответчика, суд апелляционной инстанции не учел обстоятельства того, что признание за ответчиком нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении закупки не означает автоматического признания торгов недействительными. Полагает, что расходы по оформлению банковской гарантии в любом случае являлись невозвратными для истца, а действия ответчика не находятся в прямой причинно-следственной связи с заявленным ко взысканию ущербом в виде возмещения расходов на оформление банковской гарантии.

Указывает, что представленный в материалы дела истцом оценочный отчет ООО "Экспертоценка", на котором, в том числе, основаны соответствующие выводы суда апелляционной инстанции, не может являться допустимым, доказательством несения истцом убытков, поскольку в силу частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. По мнению ответчика, ООО "ИнвестРесурс" не имело возможности исполнить государственный контракт самостоятельно, что судом апелляционной инстанции не исследовалось. ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы" считает, что истцом не доказан размер ущерба, подлежащего возмещению, а также причинно-следственная связь между поведением ответчика и наступившими для истца неблагоприятными последствиями в виде убытков в заявленном размере.

Представленный ООО "ИнвестРесурс" отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого апелляционного постановления.

В судебное заседание суда кассационной инстанции третье лицо не явилось, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция считает, что отмене подлежат и решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в связи со следующим.

При рассмотрении спора судами установлено, что ООО "ИнвестРесурс" было признано победителем торгов, реестровый номер в Единой информационной системе закупок N 0373200041514000578, на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем безопасности для учреждений, подведомственных Департаменту социальной защиты населения города Москвы в 2015-2016 г.г.

ООО КБ "Агросоюз" на основании соглашения о выдаче банковских гарантий от 17.07.2015 N ЮБГ-2054-89/15 выдало ООО "ИнвестРесурс" безотзывную банковскую гарантию N Ю-БГ-2054-89/15 от 17.07.2015 в обеспечение исполнения контракта, который должен был быть заключен.

Платежным поручением N 358 от 17.07.2015 истец оплатил банку комиссию за выдачу банковской гарантии.

Дополнительным соглашением N 1 от 18.09.2015 стороны расторгли соглашение о выдаче банковских гарантий от 17.07.2015 N Ю-БГ-2054-89/15. Комиссия, уплаченная истцом банку при выдаче гарантии, возвращена банком не была.

Согласно протоколу от 24.07.2015 ответчик отказался от заключения контракта с истцом, признав его уклонившимся от заключения контракта.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве от 04.08.2015, оставленным в силе вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2015 по делу N А40-156527/2015, действия Дирекции по отказу в заключении контракта признаны незаконными, как не соответствующие положениям части 9 статьи 31 и статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В обоснование исковых требований ООО "ИнвестРесурс" ссылается на то, что незаконными действиями (решениями) ответчик нарушил права и законные интересы истца, связанные с заключением контрактов по результатам торгов, их исполнения (оказания услуг) и извлечения планируемой прибыли. В результате таких действий ответчика истец понес расходы на получение банковской гарантии в размере 44 994,14 руб., а также убытки в виде упущенной выгоды, а именно дохода в размере 1 777 083,18 руб., который истец мог бы получить при заключении и исполнении контракта с ответчиком.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного иска суд первой инстанции, пришел к выводу, о том, что истцом не доказан состав убытков в форме упущенной выгоды и реального ущерба вследствие отсутствия причинно-следственной связи между действиями ответчика и предполагаемыми негативными последствиями истца.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя полностью исковые требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в результате неправомерных действий ответчика, выразившихся в отказе от заключения государственного контракта, неисполнении требований Антимонопольного органа о приостановлении процедуры заключения контракта и неисполнении предписания о заключении государственного контракта с истцом, обществу причинен реальный ущерб в виде оплаты предоставления обеспечения исполнения контракта, который ответчиком в нарушение требований части 7 и 8 статьи 70, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ заключен не был. Заявленный истцом размер требований в части упущенной выгоды документально подтвержден с разумной степенью достоверности.

Между тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций, поскольку они сделаны при неполном выяснении всех обстоятельств по делу и при неправильном применении норм материального права.

В силу части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В связи с тем, что решением УФАС России по городу Москве по делу N 2-57-68-89/77-15 от 04.08.2015 действия ответчика об отказе от заключения контракта признаны не соответствующими положениям части 9 статьи 31 и статьи 70 Закона N 44-ФЗ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что государственный контракт не был заключен с истцом по вине государственного заказчика (ответчика), в связи с чем истец понес убытки в виде упущенной выгоды.

При этом наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего нарушение государственным (муниципальным) заказчиком действующего законодательства, не является безусловным основанием для удовлетворения иска о взыскании убытков.

Заключение контракта между сторонами спора, само по себе не означает обязательного получения подрядчиком впоследствии предполагаемого и заявленного ко взысканию дохода.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Рассматривая требования о взыскании реального ущерба по оплате вознаграждения ООО КБ "Агросоюз", выдавшего банковскую гарантию, судами не принято во внимание, что расходы по оформлению банковской гарантии в любом случае являлись невозвратными для истца, а компенсировать такие расходы истец мог себе за счет полученных от заказчика денежных средств.

Предоставление участником аукциона обеспечения контракта в виде безотзывной банковской гарантии являлось одним из условий аукционной документации, обусловливающим возможность участия в аукционе на заключение государственного контракта и ни законодательством, ни договором, ни соглашением о выдаче банковских гарантий не было поставлено в зависимость от обстоятельств, связанных с заключением (либо незаключением) государственного контракта. В отсутствие предоставления указанного обеспечения со стороны участника, последний не вправе был принимать участие в аукционе, таким образом обязан был предоставить такое обеспечение в силу Закона N 44-ФЗ и условий аукциона, в любом случае.

В силу пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность, в связи с чем, подав заявку на участие в электронном аукционе, ООО "ИнвестРесурс" отнесло на себя все риски, связанные с его проведением.

При изложенных обстоятельствах, остался не проверенным довод ответчика о том, что уплата истцом банку комиссионного вознаграждения не находится в прямой причинно-следственной связи с действиями заказчика по отказу в заключении государственного контракта.

Кроме того, согласно нормам действующего законодательства и сложившейся правоприменительной практике, в случае расторжения договора о выдаче банковской гарантии, предоставленные банку денежные средства подлежат возврату полностью или в части. При рассмотрении спора суды не проверили условия, на которых было расторгнуто соглашение о выдаче банковской гарантии между банком и истцом.

Суды не проверили обстоятельства, на которые ссылался ответчик, а именно, что в соответствии с п. 1.1. ст. 31 Закона N 44-ФЗ ответчик, выступая в качестве государственного заказчика, установил в п. 9 ч. 15 документации об аукционе требование о том, что участник закупки не должен быть включен в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП). Ответчик указывает, что по результатам деятельности истца за 2015-2016 годы, связанной с заключением и исполнением государственных контрактов, сведения в отношении него дважды были внесены в РНП (23.09.2015 и 29.10.2015) и соответственно исключены из него только 29.10.2017. Вместе с тем, спорный государственный контракт должен был быть заключен на период с 04.08.2015 по 31.08.2016 со сроком оказания услуг по 31.07.2016.

Суд апелляционной инстанции сослался на то, что истец в обоснование своих намерений исполнить предполагаемый к заключению контракт, представил предварительный договор субподряда.

Между тем, судом апелляционной инстанции не было учтено, что предметом указанного предварительного соглашения является обязательство по заключению договора субподряда в срок не позднее 1 дня после заключения государственного контракта между истцом и ответчиком на условиях, указанных в предварительном договоре.

Судами не исследовались обстоятельства того, что ответчик в рассматриваемый период провел восемь закупок с одним и тем же предметом - оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем безопасности для учреждений, подведомственных государственному заказчику в 2015-2016 гг., а именно: 0373200041514000573 (реестровый номер контракта 27701827320 15 000182), 0373200041514000576 (реестровый номер контракта 27701827320 15 000186), 0373200041514000570 (реестровый номер контракта 27701827320 15 000183), 0373200041514000571 (реестровый номер контракта 27701827320 15 000181), 0373200041514000572 (реестровый номер контракта 27701827320 15 000180), 0373200041514000578 (реестровый номер контракта 27701827320 15 000185), 0373200041514000569 (реестровый номер контракта 27701827320 15 000187); 0373200041514000574 (реестровый номер контракта 27701827320 15 000184).

Ответчик указывает, что в представленном предварительном договоре конкретный перечень подлежащих оказанию услуг, сметная документация, какое-либо указание на выполнение работ именно в рамках спорных торгов отсутствуют. Указанный предварительный договор содержит в себе условие о том, что договор субподряда будет заключен только после заключения истцом государственного контракта. Содержание данного предварительного соглашения не позволяет установить как предмет заключаемого в будущем основного договора субподряда, так и другие его существенные условия, предусмотренные статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации. Предварительный договор не устанавливает для сторон каких-либо имущественных обязательств, а также не является документом, порождающим правовые последствия и подтверждающим неизбежность получения обществом дохода в заявленном ко взысканию размере и совершение им необходимых приготовлений. Каких-либо действий, направленных на заключение договора субподряда на основании данного предварительного соглашения, стороны не совершали, доказательств обратного в дело не представлено.

Доказательств наличия возможности у субподрядной организации выполнить работы по предмету торгов, в частности наличие лицензии МЧС России на проведение работ, которые требовалась по предмету торгов согласно закупочной документации и технического задания, ООО "ИнвестРесурс" не представлено.

Кроме того, в представленных письменных пояснениях истец указывал, что оказывать услуги по контракту намеревался самостоятельно без привлечения субподрядных организаций.

Также ответчик ссылается на то, что истец не имел возможности исполнить государственный контракт самостоятельно, поскольку не обладал лицензией на монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем (элементов систем) дымоудаления и противодымной вентиляции, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ, которые требовалась для оказания услуг по предмету торгов согласно требованиям закупочной документации и технического задания.

Вышеуказанные доводы ответчика ни судом апелляционной инстанции, ни судом первой инстанции не были исследованы и оценены в нарушение соответствующих норм процессуального права.

В соответствии с положениями статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

По смыслу статьей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований о возмещении упущенной выгоды потерпевшее лицо должно доказать наличие убытков, размер доходов, которые оно не получило из-за нарушения обязанности, а также причинную связь между неисполнением обязательства и неполученными доходами.

На основании пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. При этом бремя доказывания наличия убытков и причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства ответчиком и названными убытками возлагается на истца.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, документально подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить соответствующую атериальную выгоду.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между этими элементами, а также в установленных законом случаях вину причинителя вреда. Бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на истце. При этом для взыскании убытков, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий влечет отказ в удовлетворении иска.

Для взыскания упущенной выгоды истцу, кроме обязанности доказать весь состав ответственности, необходимо доказать, что совершенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим заинтересованному хозяйствующему субъекту получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны. Доказательств этому истцом в материалы дела не представлено.

Меры, применяемые к заказчику, должны преследовать законную цель, быть пригодными и необходимыми для ее достижения, но не создавать ситуацию, когда исполнение таких мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика. Указанная категория споров должна рассматриваться с повышенным стандартом доказывания.

Кроме того, судами обеих инстанций должным образом не проверен довод ответчика о том, что сам факт незаключения контракта не может свидетельствовать о причинении ООО "ИнвестРесурс" убытков в виде упущенной выгоды, а деятельность общества по получению прибыли основана на риске и не является плановой и влекущей при обычных условиях оборота получение ежемесячного фиксированного дохода.

Вышеуказанные обстоятельства спора судами надлежащим образом не исследованы и не оценены, тогда как в силу частей 2, 4, 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что выводы судов сделаны без надлежащего исследования всех обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, являются преждевременными, нормы материального и процессуального права судами применены неправильно.

Суд кассационной инстанции в силу статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не вправе устанавливать обстоятельства, которые не были исследованы судами первой или апелляционной инстанций. В связи с изложенным, судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить вышеуказанные нарушения, установить в полном объеме все значимые для правильного рассмотрения иска обстоятельства, в том числе рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле ООО "Фортуна", которому истец планировал поручить выполнение спорных работ, получить от истца и ООО "Фортуна" пояснения и документы, подтверждающие возможность выполнения спорных работ и сделанные для этого приготовления, изучить и оценить историю выполнения аналогичных работ указанными компаниями ранее (штат работников, наличие основных и оборотных средств, результаты финансово-хозяйственной деятельности в прошлом и т.д.), дать оценку всем доводам сторон, рассмотреть исковые требования в соответствии с подлежащими применению к спорным правоотношениям нормами материального права, полно и всесторонне исследовать и оценить представленные сторонами доказательства.

В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2019 по делу N А40-169982/2018 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Л.В. Завирюха А.А. Малюшин