Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2019 г. N Ф05-8453/19 по делу N А40-78378/2016

г. Москва

15 июля 2019 г.

Дело N А40-78378/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08.07.2019.

Полный текст постановления изготовлен 15.07.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей: Петровой Е.А., Мысака Н.Я.,

при участии в заседании:

от Ботвинника В.В. - представитель Карабашьян Л.А., доверенность от 29.06.2018

от конкурсного управляющего ООО "Емеля" - представитель Гнатюк А.В., доверенность от 05.06.2018

рассмотрев 08.07.2019 в судебном заседании кассационную жалобу

Ботвинника Валерия Владимировича

на определение от 28 января 2019 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Бальжинимаевой Ж.Ц.,

на постановление от 05 апреля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями С.А. Назаровой, А.А. Комаровым, Д.Г. Вигдорчик,

по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ЕМЕЛЯ" о привлечении Суворовой Елены Николаевны, Морозова Владимира Евгеньевича, Пятницкой Маргариты Юрьевны, ООО "ЕМЕЛЯ Трейдинг", Ботвинника Валерия Владимировича, Ломтева Владимира Александровича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "ЕМЕЛЯ",

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2016 г. в отношении ООО "ЕМЕЛЯ" возбуждено дело о банкротстве.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07 июля 2016 года в отношении должника ООО "ЕМЕЛЯ" (ИНН 7708767367, ОГРН 1127746591257) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Пелеев И.И.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 апреля 2017 года должник ООО "ЕМЕЛЯ" (ИНН 7708767367, ОГРН 1127746591257) признан несостоятельным банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Пелеев И.И.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 66 от 15.04.2017 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2019 года, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.04.2019 года, установлено наличие оснований для привлечения контролирующих лиц ООО "ЕМЕЛЯ", указанных в заявлении конкурсного управляющего, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего ООО "ЕМЕЛЯ" о привлечении Суворовой Елены Николаевны, Морозова Владимира Евгеньевича, Пятницкой Маргариты Юрьевны, ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", Ботвинника Валерия Владимировича, Ломтева Владимира Александровича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника до окончания расчетов с кредиторами в порядке п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве.

Не согласившись с принятыми судебными актами в части, Ботвинник В.В. обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просил отменить судебные акты в части установления оснований для привлечения к ответственности Ботвинника В.В. и направить спор на новое рассмотрение в обжалуемой части. В остальной части просит оставить судебные акты без изменения.

В обоснование кассационной жалобы заявитель приводит доводы о нарушении судами норм материального права, указывает на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

В судебном заседании представитель Ботвинника В.В. поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители конкурсного управляющего возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Поступившие в суд кассационной инстанции письменные объяснения от конкурсного управляющего и дополнительные документы подлежат возврату конкурсному управляющему ввиду несоблюдения ст. 279 АПК РФ и отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий по сбору, исследованию и оценке доказательств.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание суда кассационной инстанции не явились, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции и постановления по заявленным в кассационной жалобе доводам, поскольку считает, что судами при рассмотрении настоящего обособленного спора были применены подлежащие применению нормы материального права, установлены все имеющие значение для правильного разрешения спора обстоятельства, не допущено таких нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильных судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 апреля 2017 года должник ООО "ЕМЕЛЯ" (ИНН 7708767367, ОГРН 1127746591257) признан несостоятельным банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Пелеев И.И.

Судом первой инстанции установлено, что согласно бухгалтерской отчетности должника за 2013 год чистые активы являлись отрицательными и составляли: за 2012 год - минус 851 000 рублей; за 2013 год - минус 18 750 000 рублей.

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что должник отвечал признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, как минимум с 01 января 2013 года, исходил из того, что чистые активы должника по итогам 2013 года (то есть за один год) ухудшились в 22 раза (с минус 851 000 рублей за 2012 года до 18 750 000 рублей за 2013 год), о чем руководитель не мог не знать.

При этом, в 2013 году должник выступает ответчиком по исковым производствам о взыскании денежных средств (дело N А40-111873/2013 на сумму 2 036 767,45 рублей; дело N А40-133419/2013 на сумму 1 103511,4 рублей; дело N А40-139978/2013 на сумму 2 093 958,60 рублей) и в 2014 году (дело N А40-79646/2014 по иску ЗАО "Конти-Рус"; дело N А40-103777/2014 по иску ООО "ОМАРИД"; дело N А41-42705/2014 по иску ЗАО "ЭДАС ПАК"; дело N А40-115959/2014 по иску ООО "Антланта"; дело N А40-146078/2014 по иску ОАО "Хлебзавод N 9"; дело N А13-15355/2014 по иску ООО "КоробОК"; дело N А40-202668/2014 по иску ООО "УНИФЛЕКС М"; дело N А40-208628/2014 по иску ООО "Маслоторг". дело N А56-4024/2015 по иску ЗАО "Время и К"; дело N А56-86454/2014 по иску ООО "Мастер-Класс"; дело N А40-296/2015 по иску ООО "КОМ-ПАК"; дело N А40-17692/2015 по иску ООО "ЛИДЕР ТИМ"; дело N А40-33030/2015 по иску ООО "Ворлд Маркет"; дело N А40-18451/2015 по иску ООО "Технология чистоты XXI").

Материалами дела подтверждается, что в соответствии с договором об отчуждении исключительных прав на товарные знаки от 29.11.2012, заключенным с ООО "Регион", должник приобрел товарный знак по цене 491 666 рублей.

В соответствии с Письмом ФАПСИ Роспатента от 22.07.2016 г. N 41-4486-12 и сведений, размещенных в открытом и публичном Реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ (http://www1/fips.ru) должнику принадлежали следующие зарегистрированные товарные знаки N: 291940, 165098, 231098, 231099, 214075, объединенные под брендом "ЕМЕЛЯ", под которым реализовывались сухарики "ЕМЕЛЯ" и аналогичные товары.

Согласно полученной информации от ФАПСИ Роспатента, в отношении указанных товарных знаков совершены последовательные сделки по их отчуждению: от должника (сделка заключена генеральным директором единственным участником должника Морозовым Владимир Евгеньевичем) к ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" (ИНН 7714324780, ОГРН 1147748146402) по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак от 30.12.2014 (государственная регистрация перехода права на товарные знаки осуществлена ФИПС Роспатента 24 апреля 2015 года) цена продажи пяти товарных знаков составила 500 000 рублей, т.е. по 100 000 рублей за каждый товарный знак; 29 мая 2015 года все указанные товарные знаки отчуждены от ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" по аналогичной цене (500 тыс. руб.) в пользу ОЛГО Коммерс Лимитед (OLGO Commerce Limited) по договору об отчуждении исключительного права на товарные знаки; ОЛГО Коммерс Лимитед (OLGO Commerce Limited) произвело отчуждение указанных товарных знаков Лафлин Макгвайер энд Роуд Холдинг Лимитед Loughlin McGuire & Roud Holdings Limited), адрес: 2а Чансери стрит, Окленд Сентрал, Окленд, 1010, Новая Зеландия (2a Chancery Street, Auckland Central, Auckland, 1010, NZ).

Согласно произведенной рыночной оценки указанных товарных знаков, стоимость каждого товарного знака составляет около 10 млн. рублей, а всего, стоимость проданных в период подозрительности товарных знаков составляет 46 401 728,33 рублей, что подтверждает заключением МН070717 об оценке рыночной стоимости товарных знаков от 07.07.2017.

Материалами дела подтверждается, что основным и единственным видом деятельности должника являлось производство сухариков под брендом "ЕМЕЛЯ" (выписка из ЕГРЮЛ и сведения, содержащиеся на официальном сайте должника www.emelya.info.).

В соответствии со сведениями ЕГРЮЛ единоличными исполнительными органами (генеральными директорами) должника ООО "ЕМЕЛЯ" являлись: Суворова Елена Николаевна в период с 25 февраля 2013 года по 08 января 2014 года; Морозов Владимир Евгеньевич в период с 09 января 2014 года по 01.02.2015 года; Стецукова Маргарита Юрьевна в период с 02 февраля 2015 года до признания должника банкротом. Указанные лица также являлись и единственными участниками Должника в указанные периоды.

Из ЕГРЮЛ усматривается, что с момента создания ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" и до сегодняшнего дня, участниками последнего являются: Ботвинник Валерий Владимирович - доля участия 50%; Ломтев Владимир Александрович - доля участия 50% (являлся генеральным директором ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" на дату совершения сделки и является таковым в настоящий момент).

В соответствии со сведениями из ЕГРЮЛ уставной капитал ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" составляет 10 тыс. рублей.

Материалами дела подтверждается, что цена договора об отчуждении исключительного права на товарный знак от 30.12.2014 г. составляет 500 000 рублей, который заключен через 6 дней после создания ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ".

К лицам, которые определили существенные условия договора об отчуждении исключительного права на товарный знак от 30.12.2014 г., заключенного между должником и ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", судом первой инстанции отнесены единоличный исполнительный орган (генеральный директор) ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" и их участники, которые могли осуществлять влияние на генерального директора для совершения сделки.

Судом первой инстанции установлено, что все действия, которые совершались с товарными знаками, а именно: ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" фактически совершает ту же деятельность, что и должник - производство сухариков; использует в производстве те же товарные знаки, что и должник; использует тех же контрагентов на производство продукции по брендом "ЕМЕЛЯ", что и должник; ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" использует тот же web-сайт - www.emelya.info, что и должник, который до настоящего времени принадлежит должнику; ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", фактически осуществляя деятельность по производству сухариков под брендом "ЕМЕЛЯ", через один месяц после приобретения товарных знаков у должника, и продает продукцию иностранной компании ОЛГО Коммерс Лимитед (OLGO Commerce Limited) по той же заниженной цене; ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", перепродав товарные знаки третьему лицу (спустя месяц), на сегодняшний момент продолжает осуществлять коммерческую деятельность с использованием проданных товарных знаков, что свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности в перепродаже товарных знаков иностранной компании и свидетельствует о желании скрыть имущество от кредиторов Должника и усложнить процедуру оспаривания сделок Должника и возврата имущества в конкурсную массу; ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" было создано 24 декабря 2014 года, за 6 (шесть) дней, до совершения сделки по приобретению товарных знаков - "ЕМЕЛЯ", свидетельствуют о том, что ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" создавалось "под активы" должника и для фактического перевода деятельности должника на новое юридическое лицо - ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ".

Апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции о том, что участник Ботвинник Валерий Владимирович не мог этого не знать и фактически своими действиями (бездействием) оказывал влияния на действия ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", под влиянием которого, определялись существенные условия договора об отчуждении исключительного права на товарный знак от 30.12.2014 г., исходя из разъяснений п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

В силу положений п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, Ботвинник Валерий Владимирович (ИНН 507703762200) и Ломтев Владимир Александрович (ИНН 780163053288) отнесены судом первой инстанции к контролирующими должника лицам, в результате действий которых невозможно полное погашение требований кредиторов должника согласно п. 1 и пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве. С указанными выводами согласился суд апелляционной инстанции.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает выводы судов обоснованными.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон от 29.07.2017 N 266) статья 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В применении норм материального права подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности ( ст.ст. 9,10 ФЗ N 127-ФЗ в редакции 134-ФЗ).

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежал применению с учетом изменений, введенных ФЗ N 266-ФЗ.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 названного Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53) по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу об отнесении Ботвинника В.В. к контролирующим должника лицам, установив и оценив в совокупности, представленные конкурсным управляющим доказательства фактического контроля указанным лицом в отношении должника и цепочки совершенных сделок, в результате которых Ботвинник В.В, извлек установленные преимущества.

Довод кассационной жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции п.2 статьи 268 АПК РФ проверены и отклоняются.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления. Такие основания отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, суды обеих инстанций, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, правильно определили спорные правоотношения, с достаточной полнотой выяснили имеющие существенное значение для дела обстоятельства.

Приведенные в кассационной жалобе доводы фактически свидетельствуют о несогласии с принятыми судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции судебными актами подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании самим заявителем кассационной жалобы положений Закона о банкротстве, а также как направленные на переоценку выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, недопустимо при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены судебных актов в обжалуемой части по делу не имеется, в связи с чем, кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 28 января 2019 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 апреля 2019 года по делу N А40-78378/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу Ботвинника В.В. - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.Е. Холодкова

Судьи

Е.А. Петрова Н.Я. Мысак