Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2019 г. N Ф05-10514/19 по делу N А40-82871/2018

город Москва

18 июля 2019 г.

Дело N А40-82871/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Каменской О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Хавкин П.В., доверенность от 16.01.2019;

от заинтересованного лица: Голованова Т.А., доверенность от 12.12.2018; Голуб А.И., доверенность от 27.09.2018;

от третьих лиц: от ООО "Эволти-Ресурс": Малышева Т.Н., доверенность от 07.09.2018; Хавкин П.В., доверенность от 11.07.2018; от ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгаз", ООО "Сибгазсеть", ООО "КТС-Логистик", ООО "СаксессХимПласт", АО "Газпром газэнергосеть": представители не явились, извещены;

рассмотрев 11 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ОАО "Томскгазпром"

на решение от 27 ноября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Полукаровым А.В.,

на постановление от 20 марта 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Москвиной Л.А., Захаровым С.Л.,

по делу N А40-82871/18

по заявлению ОАО "Томскгазпром"

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третьи лица: ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгаз", ООО "Сибгазсеть", ООО "Эволти-Ресурс", ООО "КТС-Логистик", ООО "СаксессХимПласт", АО "Газпром газэнергосеть",

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Томскгазпром" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 02.04.2018 N 1-10-75/00-02-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгаз", ООО "Сибгазсеть", ООО "Эволти-Ресурс", ООО "КТС-Логистик", ООО "СаксессХимПласт" и АО "Газпром газэнергосеть".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 ноября 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ОАО "Томскгазпром" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгаз", ООО "Сибгазсеть", ООО "КТС-Логистик", ООО "СаксессХимПласт", АО "Газпром газэнергосеть", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и третьего лица - ООО "Эволти-Ресурс" поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, письмом от 27.02.2017 N 30 в адрес ФАС России поступило обращение ООО "СИТЭК" о совершении ОАО "Томскгазпром" действий (бездействия), противоречащих нормам антимонопольного законодательства.

На основании указанного обращения ФАС России возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-75/00-02-17.

Решением ФАС России от 02.04.2018 по делу N 1-10-75/00-02-17 действия (бездействие) ОАО "Томскгазпром", выразившиеся в уклонении от заключения с хозяйствующими субъектами договора поставки сжиженных углеводородных газов (далее - СУГ), а также в создании дискриминационных условий, которые привели к ущемлению прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничению конкуренции на рынке СУГ, признаны нарушающими пункты 5 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании указанного решения ФАС России выдано предписание от 02.04.2018, которым заявителю предписано:

1. Прекратить нарушение пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в уклонении от заключения с хозяйствующими субъектами договора поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий.

2. В срок до 03.05.2018 заключить с ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз" и ООО "Сибгаз" договоры поставки СУГ на согласованных сторонами условиях договора в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

3. В срок до 20.04.2018 разработать и представить в ФАС России на согласование методику (далее - методика), содержащую порядок ценообразования, общие принципы реализации СУГ на оптовых рынках на территории Российской Федерации, основанную, в том числе, на следующих принципах:

равнодоступности и равных (недискриминационных) условий договоров для всех контрагентов, действующих на одном рынке, в соответствии с действующим законодательством;

единого для всех контрагентов, действующих на одном товарном рынке, порядка ценообразования;

недопустимости экономически или технологически необоснованных отказов либо уклонения от заключения договоров с контрагентами в случае наличия возможности поставок СУГ;

недопустимости произвольного установления/изменения цен, не основанного на объективных экономических или технологических факторах.

4. Не позднее двух месяцев с момента согласования ФАС России методики, указанной в пункте 3 настоящего предписания, обеспечить ее внедрение и применение ОАО "Томскгазпром".

5. Обеспечить реализацию на товарной бирже не менее 5% от ежемесячного объема производства ОАО "Томскгазпром" сжиженных углеводородных газов, используемых в качестве топлива в коммунально-бытовом секторе, промышленности и в качестве моторного топлива (СПБТ - смесь пропана и бутана технических, ПТ - пропан технический, БТ - бутан технический, ПБА - пропан-бутан автомобильный, ПА - пропан автомобильный) с учетом Критериев регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков, на которых обращаются нефть и (или) нефтепродукты, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11.10.2012 N 1035.

6. О выполнении предписания сообщить в ФАС России (с приложением подтверждающих документов) не позднее пяти дней со дня выполнения предписания.

Не согласившись с вынесенными ФАС России решением и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, ОАО "Томскгазпром" обратилось в суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды обоснованно посчитали соблюденными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

Судами установлено, что в связи с поступившим в адрес ФАС России обращением ООО "СИТЭК" о совершении ОАО "Томскгазпром" действий (бездействия), противоречащих нормам антимонопольного законодательства, ФАС России письмом от 16.06.2017 N ЦА/40504/17 направлен запрос в ОАО "Томскгазпром" о предоставлении информации за период с 01.01.2016 по 13.06.2017.

ОАО "Томскгазпром" письмом от 26.06.2017 N 01/3197 представило запрашиваемую информацию в полном объеме.

По результатам рассмотрения данной информации ФАС России выявлены признаки нарушения пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В связи с изложенным ФАС России выдано ОАО "Томскгазпром" предупреждение от 17.07.2017 N ИА/48450/17 о необходимости прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем устранения последствий такого нарушения, в том числе путем заключения договоров поставки сжиженных углеводородных газов (смесь пропан-бутана технических) на недискриминационных условиях с ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгаз", ООО "Сибгазсеть", ООО "КТС-Логистик", ООО "СаксессХимПласт" и АО "Газпром газэнергосеть", выразивших согласие на заключение договоров поставки СУГ.

В связи с неисполнением ОАО "Томскгазпром" предупреждения ФАС России в установленный срок и на основании части 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции издан приказ ФАС России от 09.11.2017 N 1471 /17 о возбуждении дела N 1-10-75/00-02-17 и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ОАО "Томскгазпром" пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В рамках рассмотрения дела, в результате проведенного анализа материалов, а также иных представленных документов и сведений Комиссией ФАС России установлено следующее.

В соответствии с положением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на оптовых рынках СУГ в границах Российской Федерации за 2013 - 2016 годы.

Согласно данному анализу группа лиц ПАО "Газпром" занимает коллективное доминирующее положение в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

При этом ФАС России установлено, что в течение длительного периода относительные размеры долей хозяйствующих субъектов на оптовом рынке СУГ подвержены малозначительным изменениям, доступ на товарный рынок новых участников затруднен.

ОАО "Томскгазпром" являясь собственником завода по производству СУГ в Томской области, а именно смеси пропана и бутана технических (далее - СПБТ), входит в состав производственной цепочки ПАО "Газпром" и как часть вертикально интегрированного хозяйствующего субъекта занимает доминирующее положение на оптовом рынке СУГ.

Таким образом, на ОАО "Томскгазпром" как на хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, распространяются требования и запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Письмами ООО "Сибгаз" (от 18.04.2016 вх. N 1955), от 16.08.2016 N 25 (от 17.08.2016 вх. N 3937), от 03.11.2016 N 38 (от 11.11.2016 вх. N 5324), от 06.12.2016 (от 09.12.2016 вх. N 5879), от 20.01.2017 N 01 (от 30.01.2017 вх. N 505), АО "Газпром газэнергосеть" от 29.03.2016 N 1-01-3812-16 (от 29.03.2016 вх. N 1614), от 27.04.2016 N 1-01-5408-16 (от 27.04.2016 вх. N 2076), ООО "Сибавтогаз" от 13.05.2016 N 18 (от вх. N 2328), от 08.12.2016 N 55 (от 15.12.2016 вх. N 6012), от 31.01.2017 N 3 (от 06.02.2016 вх. N 714), от 12.04.2017 N 25 (от 17.04.2016 вх. N 2276), ООО "КТС-Логистик" от 21.09.2016 N 191 (от 22.09.216 вх. N 4499), ООО "Сибгазсеть" от 27.12.2016 N 26 (от 28.12.2016 вх. N 6347), от 11.05.2017 N 94 (от 11.05.2017 вх. N 2701) и ООО "СаксессХимПласт" от 27.04.2017 N 69 (от 27.04.2017 вх. N 2504) и ООО "СИТЭК" от 27.02.2017 N 30 (далее совместно именуемые - общества) общества направляли в адрес ОАО "Томскгазпром" предложения (заявки) о заключении договора поставки СУГ, с указанием предельных (минимальное/максимальное значение) объемов товара, желаемых к приобретению.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, занимающий доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующий субъект не вправе уклониться от заключения договора при наличии к тому фактических и правовых оснований. Иное поведение такого лица содержит признаки злоупотребления им доминирующим положением.

Между тем ОАО "Томскгазпром" уклонилось от доведения причин незаключения договоров до сведения обществ.

Согласно письму ОАО "Томскгазпром" от 26.06.2017 N 01/3197 данные предложения оставлены без ответа и не были расценены ОАО "Томскгазпром" в качестве оферты на заключение договора поставки СУГ в связи с отсутствием: свободных объемов СУГ для продажи третьим лицам; наименования конкретного товара; цены договора по поставке товара относительно конкретного наименования товара.

В соответствии с письмом ОАО "Томскгазпром" от 26.06.2017 N 01/3197 ОАО "Томскгазпром" из всех разновидностей СУГ реализует только одну торговую марку - смесь пропана и бутана технических.

Таким образом, как правомерно установлено антимонопольным органом, неоднозначное толкование заявок в части предмета договора исключено.

Относительно цены договора поставки СУГ антимонопольным органом установлено следующее.

Пунктом 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение, при этом оферта должна содержать существенные условия договора.

Согласно статьям 432, 455 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенным условием договора поставки является его предмет, при этом в соответствии с пунктом 1 статьи 465 Гражданского кодекса Российской Федерации условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения, что находит отражение в правоприменительной практике (в частности, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2012 N 12632/11 по делу N А12-19573/10, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 N 7876/05 по делу N А75-2400-Г/04).

Доводы ОАО "Томскгазпром", изложенные в письме от 26.06.2017 N 01/3197 о том, что цена является существенным условием договора поставки, в связи с чем в отсутствие ссылки на цену договора предложение хозяйствующих субъектов не может быть оценено ОАО "Томскгазпром" в качестве оферты на заключение договора поставки СУГ, лишены нормативных оснований и противоречат сложившейся правоприменительной практике.

При этом положения статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации не устанавливают каких-либо требований к существенным условиям договора поставки, соответственно, в силу норм пункта 3 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора поставки товара считаются согласованными, если договор позволяет определить наименование и количество товара, а количество товара, как отмечено в пункте 1 статьи 465 Гражданского кодекса Российской Федерации, может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения.

Более того, из норм пункта 3 статьи 424, пункта 1 статьи 485 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что цена товара не является существенным условием договора поставки.

В соответствии с письмом ОАО "Томскгазпром" от 26.06.2017 N 01/3197 оно из всех разновидностей СУГ реализует только одну торговую марку - смесь пропана и бутана технических, следовательно, использование в офертах термина "СУГ" не создавало неопределенности в части наименования товара.

С учетом изложенных обстоятельств ФАС России пришла к правомерному выводу о нарушении ОАО "Томскгазпром" пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Относительно свободных объемов СУГ для продажи третьим лицам антимонопольным органом установлено следующее.

Между ОАО "Томскгазпром" и ОАО УК "ГАЗОЙЛ" заключен договор от 01.11.2015 N 2453/15 на поставку в период с 01.11.2015 по 30.04.2016 СУГ. Данный договор предусматривает реализацию всего объема СУГ, производимого ОАО "Томскгазпром".

15.04.2016 между ОАО "Томскгазпром" и ОАО УК "ГАЗОЙЛ" заключен новый договор N 755/16 на поставку в период с 24.04.2016 по 15.04.2017 СУГ. Данный договор также, как и предыдущий, заключен на весь объем СУГ, производимый ОАО "Томскгазпром".

03.11.2016 ОАО "Томскгазпром" заключило с ОАО УК "ГАЗОЙЛ" очередной договор N 256 на поставку в период с 15.04.2017 по 31.12.2017 всего объема СУГ, производимого ОАО "Томскгазпром".

При этом, в соответствии с реестром обращений хозяйствующих субъектов о заключении договора поставки СУГ, представленным письмом ОАО "Томскгазпром" от 26.06.2017 N 01/3197, ОАО УК "ГАЗОЙЛ" не было направлено в ОАО "Томскгазпром" каких-либо обращений и/или оферт на заключение очередного договора поставки СУГ.

Кроме того, не дожидаясь окончания срока действия договора поставки, ОАО "Томскгазпром" заключило трехстороннее дополнительное соглашение от 18.05.2017 о замене покупателя в договоре поставки СУГ от 03.11.2016 N 256 с ОАО УК "ГАЗОЙЛ" на ООО "Эволти-Ресурс". Дополнительное соглашение также предусматривает увеличение срока реализации СУГ с 31.12.2017 на 30.04.2018 и законтрактование всего объема СУГ, производимого ОАО "Томскгазпром".

08.02.2018 ООО "Эволти-Ресурс" письмом N 180208-3 направило в адрес ОАО "Томскгазпром" предложение о пролонгации действующего договора поставки СПБТ от 03.11.2016 N 256 на период 2018 - 2019 годы в связи с тем, что срок действия договора заканчивается 30.04.2018.

В ответ на вышеуказанное предложение письмом от 22.02.2018 N 01/977 ОАО "Томскгазпром" направило в адрес ООО "Эволти-Ресурс" подписанное ОАО "Томскгазпром" дополнительное соглашение от 09.02.2018 N 3 к действующему договору поставки СПБТ от 03.11.2016 N 256. Данное дополнительное соглашение предусматривает сохранение всех существенных условий действующего договора со сроком действия с 15.04.2018 по 31.10.2018 на весь производимый объем ОАО "Томскгазпром" СПБТ. Несмотря на то, что на рассмотрении у ОАО "Томскгазпром" находились оферты ООО "Сибгаз", ООО "Сибгазсеть", ООО "Сибавтогаз", содержащие информацию о намерении заключить договор поставки, а также письма ООО "СИТЭК" и ООО "Сибавтогаз" с приложением подписанных с их стороны договоров поставки СПБТ поступившие до 08.02.2018, ОАО "Томскгазпром" пролонгирован договор поставки всего производимого объема СПБТ с ООО "Эволти-Ресурс", что также свидетельствует о не прекращении создания дискриминационных условий в отношении вышеуказанных хозяйствующих субъектов.

При этом суды обоснованно отметили, что заявки обществ поступали в ОАО "Томскгазпром" на протяжении всего периода действия договоров с ОАО УК "ГАЗОЙЛ".

Таким образом, как установлено судами, ОАО "Томскгазпром" осведомлено о наличии спроса со стороны других участников рынка. Однако заявки не были рассмотрены.

Пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условии.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции, одним из признаков ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" определено, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что ОАО "Томскгазпром", занимая доминирующее положение на оптовых рынках СУГ, при заключении очередного договора поставки и продлении срока действия договора поставки от 03.11.2016 N 256 не учитывало предложения (заявки, оферты) других участников рынков.

Следовательно, указанные выше хозяйствующие субъекты были поставлены ОАО "Томскгазпром" в неравное положение по сравнению с ОАО УК "ГАЗОЙЛ" и ООО "Эволти-Ресурс".

Более того, из имеющихся материалов следует, что цена на СУГ, устанавливаемая по договорам поставки между ОАО "Томскгазпром" и компаниями ОАО УК "ГАЗОЙЛ" и ООО "Эволти-Ресурс", ниже рыночных цен, сложившихся в рассматриваемом периоде на оптовом рынке реализации СУГ.

Следовательно, ОАО "Томскгазпром" не только реализует СУГ одному лишь хозяйствующему субъекту (ООО "Эволти-Ресурс") при наличии спроса со стороны иных участников рынка, но и создает льготные условия формирования отпускной цены на товар.

В рамках исполнения предупреждения ОАО "Томскгазпром" 03.08.2017 направило в адрес обществ письма, в которых просило предоставить информацию о наличии заинтересованности у них в приобретении СУГ (СПБТ) в текущий момент времени на существующих в ОАО "Томскгазпром" условиях с документальным подтверждением наличия собственной или привлеченной спецтехники для перевозки СУГ (автомобильная техника и суда для перевозки товара в период навигации), а также с предоставлением необходимой разрешительной документации. В данных письмах также были изложены существенные для ОАО "Томскгазпром" условия договора поставки СУГ.

Согласно материалам дела АО "Газпром газэнергосеть", ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгазсеть" и ООО "Сибгаз" (далее - компании) выразили намерения заключить с ОАО "Томскгазпром" договор поставки СУГ с указанием границ желаемых к приобретению объемов товара.

ОАО "Томскгазпром" письмом от 14.08.2017 исх. N 02/08/4002 направило в адрес указанных выше компаний проект договора поставки СПБТ и предложило в пункте 1.1 проекта договора проставить ежемесячные объемы, планируемые к приобретению.

Вместе с тем следует отметить, что в пункте 3.5 проекта договора указано, что покупатель обязан ежесуточно вывозить 600 тонн (+/- 10%) товара.

При этом, выборка месячного количества товара должна быть осуществлена покупателем непрерывно в течение календарного месяца количество дней определяется исходя из месячного объема, деленного на 600 тонн.

Судами установлено, что в пункте 3.6 проекта договора также указано, что покупателю необходимо предоставить копии документов о наличии собственной или привлеченной спецтехники.

Согласно материалам дела в адрес ОАО "Томскгазпром" поступили подписанные от ООО "СИТЭК" и ООО "Сибавтогаз" договоры поставки, в которых были изменены ежесуточные объемы вывозимого товара. По состоянию на дату рассмотрения ФАС России дела договоры поставки не были подписаны ОАО "Томскгазпром".

Кроме того, от ООО "Сибгаз" и ООО "Сибгазсеть" в адрес ОАО "Томскгазпром" поступили письма, содержащие информацию о намерении заключить договор поставки, а также просьбу изменить объем ежесуточной отгрузки.

В ответ на представленные договоры и письма ОАО "Томскгазпром" письмами от 25.10.2017 N 01/08/5391, N 01/08/5392, N 01/08/5393, N 01/08/5394 уведомило ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгазсеть", ООО "Сибгаз" и ООО "СИТЭК", что в соответствии с абзацем вторым пункта 8.1 договора поставки в случае не предоставления ими в ОАО "Томскгазпром" заверенных копий документов о наличии собственной или привлеченной спецтехники договор считается незаключенным.

Письмом от 24.11.2017 N 01/5926 ОАО "Томскгазпром" представило пояснения относительно поступивших ответов ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз" и ООО "Сибгазсеть", согласно которым необходимость обеспечения вывоза ежесуточно 600 тонн (+/- 10%), в том числе каждые 8 часов 200 тонн (+/- 10%), одним покупателем обусловлена технологическими особенностями производства СПБТ и отсутствием в ОАО "Томскгазпром" резервуаров для хранения.

Согласно письму ООО "СИТЭК" от 21.02.2018 N 48 для ежесуточного вывоза СПБТ с территории газонаполнительного пункта Мыльджинского ГКМ ОАО "Томскгазпром" в количестве 600 тонн в зимнее время требуется не менее 70 единиц транспортных средств, с установленным на них оборудованием, емкостями для перевозки сжиженных углеводородных газов объемом 25 кубических метров.

В летнее время для вывоза аналогичного объема СПБТ потребуется: не менее 20 единиц транспортных средств, с установленным на них оборудованием, емкостями для перевозки сжиженных углеводородных газов объемом 25 кубических метров для перевозки СПБТ до причальной стенки; не менее 40 единиц речного транспорта, с установленным на них КЦ в количестве 640 шт.

Судами также установлено, что на территории газонаполнительного пункта Мыльджинского ГКМ ОАО "Томскгазпром" согласно установленным регламентам и нормам единовременно разрешается находиться не более 6 единицам транспортных средств.

Количество вывозимого объема СПБТ не меняет установленные ОАО "Томскгазпром" внутренние нормы и регламенты, так как зависит от возможности единовременного нахождения только 6 единиц транспортных средств.

Суды отметили, что по мнению ООО "СИТЭК", непрерывность выборки СПБТ зависит исключительно от правильно составленного ОАО "Томскгазпром" графика по ежесуточному вывозу СПБТ.

В силу сложившейся практики оформление налива каждой единицы транспортного средства осуществляется оператором газонаполнительного пункта Мыльджинского ГКМ ОАО "Томскгазпром". На каждый автомобиль оформляется отдельная товарно-транспортная накладная. Из чего следует, что в течение суток ОАО "Томскгазпром" может без ущерба для логистики загружать 60 автомобилей, принадлежащих любым заинтересованным организациям в любой пропорции.

При этом данный порядок исключает возникновение технологических рисков и возможных нарушений промышленной безопасности.

По мнению ООО "СИТЭК", требование ОАО "Томскгазпром" о необходимости наличия у покупателя специально обученных водителей "спецгонщиков" может быть исполнено любым заинтересованным покупателем. Курсы повышения квалификации по специальности "спецгонщик" осуществляются в Томском государственном архитектурно-строительном университете.

В случае выполнения требований ОАО "Томскгазпром" по ежесуточному выбору 600 тонн, придется создать избыточные мощности по транспортировке СПБТ, что, по мнению ООО "СИТЭК", может привести к простою и фактической загрузке ресурсов на 35% от плановых показателей.

Однако количество привлекаемой компаниями спецтехники для транспортировки СУГ зависит от объема поставки СУГ, с учетом чего при организации поставки СУГ необходимо знать ее точные объемы.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что требование ОАО "Томскгазпром" документального подтверждения компаниями наличия собственной или привлеченной спецтехники для перевозки СУГ до законтрактования с ОАО "Томскгазпром" необходимого для нужд указанных компаний объема поставки СУГ является не действием, направленным на исполнение предупреждения ФАС России, а продолжением действий, в которых выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Это же относится к установлению ОАО "Томскгазпром" в договоре поставки СУГ обязанности каждого покупателя по ежесуточной выборке СУГ в размере 600 тонн (+/- 10%), в том числе каждые 8 часов 200 тонн (+/- 10%).

Судами установлено, что в письме от 15.08.2017 N 02/4065 ОАО "Томскгазпром" относительно необходимости ежесуточного вывоза СПБТ в размере 600 тонн (+/- 10%) отметило следующее.

Сжиженные углеводородные газы, в том числе СПБТ, производятся в процессе переработки широкой фракции углеводородов (далее - ШФЛУ). При этом технологией производства СПБТ длительное хранение ШФЛУ не предусмотрено. В случае если покупателем будут нарушаться требования о выборке определенного в договоре объема товара (в том числе в каждом конкретном временном периоде в соответствии с договором), постоянного обеспечения спецтехники покупателя под наливом, то с учетом технологии производства СПБТ (под налив), это может привести к образованию неиспользованных объемов ШФЛУ при отсутствии возможности для их хранения.

Однако данные доводы Комиссией ФАС России правомерно отклонены в связи со следующим.

Судами установлено, что в августе 2016 года ОАО УК "ГАЗОЙЛ" выбран не весь объем поставки. Однако данный вопрос был урегулирован в рамках претензионно-исковой работы согласно пункту 5.2 договора поставки от 15.04.2016 N 755/16 без каких-либо финансовых последствий для ОАО УК "ГАЗОЙЛ". При этом данный факт не повлиял на очередное заключение договора поставки СУГ от 03.11.2016 N 256 с ОАО УК "ГАЗОЙЛ".

На основании изложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о наличии в действиях ОАО "Томскгазпром" нарушений пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в экономически или технологически необоснованном уклонении от заключения договоров поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий, в связи с чем обжалуемое заявителем решение ФАС России и выданное на его основании предписание являются законными и обоснованными.

Как установлено судами, вопреки доводам заявителя, установленные решением ФАС России нарушения ОАО "Томскгазпром" не стали следствием исключения со стороны ОАО "Томскгазпром" возможности возникновения технологических рисков и возможных нарушений промышленной безопасности.

Соблюдение требований безопасности обуславливается организацией порядка вывоза всего объема СУГ, а не составом хозяйствующих субъектов, в интересах которых осуществляется данный вывоз.

Также судами обоснованно отмечено, что в соответствии с требованиями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции возбуждение дела о нарушении пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции без выдачи предупреждения не допускается, с учетом чего ОАО "Томскгазпром" выдано предупреждение ФАС России от 17.07.2017 N ИА/48450/17 (далее - предупреждение ФАС России).

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что предупреждение ФАС России оспорено ОАО "Томскгазпром" в рамках дела N А40-146089/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017 по делу N А40-146089/17, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018, предупреждение ФАС России признано законным.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что судами, в рамках указанного дела, была дана оценка доводам ОАО "Томскгазпром", вновь заявленных при рассмотрении данного дела, в частности, о том, что поступающие в ОАО "Томскгазпром" предложения о заключении договора не отвечают требованиям, предъявляемым законом к оферте.

В силу положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судебными актами по делу N А40-146089/17, имеющими преюдициальное значение для данного дела, установлено, что ОАО "Томскгазпром" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Кроме того, ОАО "Томскгазпром" не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами ФАС России.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, одним из обязательных условий для удовлетворения требований ОАО "Томскгазпром" является нарушение оспариваемым ненормативными правовыми актами ФАС России его прав и законных интересов.

Суды отметили, что бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено на ОАО "Томскгазпром", которое необходимых доказательств не представило.

Судами проверены все доводы заявителя и правомерно отклонены как необоснованные, поскольку они основаны на предположениях заявителя, не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

При изложенных обстоятельствах, суды пришли к правомерному выводу о недоказанности нарушения прав заявителя оспариваемыми решением и предписанием в контексте части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований обоснованно отказано.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 ноября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2019 года по делу N А40-82871/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "Томскгазпром" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

О.В. Каменская Е.Е. Шевченко