Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2019 г. N Ф05-11707/19 по делу N А40-196684/2018

г. Москва

29 июля 2019 г.

Дело N А40-196684/18

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей:

от заявителей: 1. Конюшкевич Л.Ю. дов. от 29.11.2018; 2. Григорьева Т.С. по дов. от 14.03.2019;

от ответчика: Сидорова Я.И. по дов. от 28.05.2019;

от третьего лица: Гаврилова А.А. по дов. от 22.05.2019;

рассмотрев 25 июля 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества "Мосэнергосбыт", публичного акционерного общества "МОЭСК"

на решение от 07 февраля 2019 года

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.

на постановление от 16 апреля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Т.Б. Красновой, С.М. Мухиным, В.А. Свиридовым,

по делу N А40-196684/18

по заявлению 1. АО "Мосэнергосбыт", 2. ПАО "МОЭСК"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ООО ТПФ "Беларусь - 2"

о признании незаконным решения от 13.06.2018 г. по делу N 1-10-217/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (Заявитель, АО "Мосэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России от 13.06.2018 по делу N 1-10-217/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (ПАО "МОЭСК", сетевая компания) также обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании того же решения антимонопольного органа и выданного на его основании предписания.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2018 дела N А40-196684/18-122-2244 и А40-169784/18-154-1932 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А40-196684/18-122-2244.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО ТПФ "Беларусь-2".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07 февраля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами АО "Мосэнергосбыт", ПАО "МОЭСК" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

В кассационных жалобах АО "Мосэнергосбыт", ПАО "МОЭСК" просят данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Из анализа норм статей 198, 200 названного Кодекса следует, что для удовлетворения требований заявителя необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: незаконность решения заинтересованного лица и нарушение данными решением прав и законных интересов заявителя.

В силу части 5 статьи 200 названного Кодекса обязанность доказывания законности оспариваемого решения лежит на соответствующем органе. Вместе с тем, в соответствии со статьей 65 Кодекса, поскольку каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, бремя доказывания наличия факта нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя лежит на последнем.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.12.2017 в УФАС России по г. Москве поступила жалоба ООО "ТПФ "Беларусь-2" по факту нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Торгово-производственная фирма "Беларусь-2", расположенным по адресу: г. Москва, Грузинский вал ул., д. 26.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что между ООО "ТПФ "Беларусь-2" и АО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения от 15.11.2006 N 92610164. Учет потребленной электрической энергии производился на основании данных прибора учета N 16767946.

18.04.2016 сетевая организация произвела внеплановую проверку приборов учета, расположенных на объекте третьего лица, в том числе прибора учета N 16767946, в отсутствие представителя ООО ТПФ "Беларусь-2". Доступ к расчетному прибору учета обеспечил прораб. В ходе указанной проверки выявлен самовольный демонтаж указанного прибора учета. При этом никаких уведомлений в адрес ООО ТПФ "Беларусь-2" о проведении на Объекте проверки приборов учета от 18.04.2016 не направлялось.

В результате данной проверки был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/72/ЦОРУ-МУЭ-Ю от 25.04.2016, согласно которому ПАО "МОЭСК" выявлено нарушение ООО ТПФ "Беларусь-2" порядка учета электрической энергии, выразившегося в самовольном демонтаже расчетного прибора учета.

В этой связи ПАО "МОЭСК" согласно акту о неучтенном потреблении электрической энергии объектом от 25.04.2016 N БУ/72/ЦОРУ-МУЭ-Ю определило период безучетного потребления электрической энергии объектом с 19.04.2015 по 18.04.2016.

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании указанного акта направило в адрес ООО ТПФ "Беларусь-2" счет на оплату электрической энергии на сумму 2 685 423 рубля 11 копеек.

Антимонопольный орган, оценив обстоятельства дела, усмотрел в действиях заявителей нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем вынес решение от 13.06.2018 по делу N 1-10-217/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая, что вынесенное решение незаконно, АО "Мосэнергосбыт", ПАО "МОЭСК" обратились с заявлениями в арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа, суды обоснованно исходили из следующего.

На основании пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, ООО "Вертикаль", являясь уполномоченным лицом, имеет право проводить проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Исходя из пункта 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в п. 174 Основных положений.

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Также судами установлено, что АО "Мосэнергосбыт" 13.12.2013 участвовало в процедуре по замене приборов учета электрической энергии, которое было произведено третьим лицом.

Суды указывают, что учитывая данное обстоятельство, административный орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что в соответствии с пунктом 172 Основных положений период безучетного потребления должен быть установлен с 14.12.2015 (дня, не позднее которого должна была быть осуществлена проверка работоспособности прибора учета) до момента выявления безучетного потребления электрической энергии - 18.04.2016 (акт проверки узла учета электрической энергии от 18.04.2016).

Также судами указано, что расчет заявителями периода и объема безучетного потребления через максимально возможный годичный срок до момента обнаружения такого потребления контрольный орган счел злоупотреблением ими своим доминирующим положением, приведшим к ущемлению прав и законных интересов абонента путем отнесения на него расходов по оплате суммы безучетного потребления, рассчитанной исходя из годичного периода такого потребления.

Кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что произведенный УФАС по г. Москве расчет периода безучетного потребления электрической энергии является правильным.

При этом судами оценена обоснованность квалификации действий АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" как злоупотребление доминирующим положением.

Также кассационная коллегия соглашается с выводами судов о том, что ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, в связи с чем, на них распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Как установлено антимонопольным органом и судами, ПАО "МОЭСК" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного общим собранием акционеров ПАО "МОЭСК" (протокол от 29.06.2015 N 17).

В соответствии с пунктом 3.2 Устава ПАО "МОЭСК" оказывает услуги по передаче и распределению электрической энергии.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, судами верно указано, что ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью).

Также судами указано, что ПАО "Мосэнергосбыт" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного общим собранием акционеров ПАО "Мосэнергосбыт" (протокол от 01.07.2016 N 23).

Судами установлено, что в соответствии с пунктом 3.2 Устава ПАО "Мосэнергосбыт" занимается реализацией (продажей) электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) потребителям.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 "О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы".

ПАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зоне деятельности иных гарантирующих поставщиков.

Суды указали, что доля ПАО "Мосэнергосбыт" в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зоне деятельности иных гарантирующих поставщиков, в которых ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии более пятидесяти процентов.

Понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлено в пункте 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Таким образом, судами верно указано, что ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии.

Доводы АО "Мосэнергосбыт" о том, что само по себе выставление счета на оплату не является злоупотреблением доминирующим положением, правомерно отклонены судами, поскольку в результате действий Общества было ограничено потребление электроэнергии ООО ПТФ "Беларусь-2" с 14 час. 27.12.2017 по 12 час. 43 мин. 28.12.2017 что отражено в оспариваемом решении УФАС России по г. Москве и подтверждается актами о введении ограничения режима потребления электрической энергии и возобновлении режима потребления электрической энергии.

Также судами обоснованно отклонена ссылка на решение Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-188685/18, поскольку судебный акт не имеет значения для рассмотрения настоящего спора. Кроме того, на момент вынесения судом оспариваемого решения решение по делу N А40-188685/18 не вступило в законную силу, на момент рассмотрения дела судом кассационной инстанции постановление по делу N А40-188685/18 оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа.

Кассационная коллегия считает, что принимая оспариваемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Выводы судов основаны на материалах дела и им не противоречат.

Доводы, приведенные в жалобе, были предметом рассмотрения судов, получили надлежащую правовую оценку и по существу направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иная оценка заявителем установленных судами фактов, равно как иное толкование им нормативных актов, не свидетельствуют о наличии допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке доказательств по делу, кассационная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2019 года по делу N А40-196684/18 оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко