Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 июля 2019 г. N Ф05-9908/19 по делу N А40-136958/2018

город Москва

31 июля 2019 г.

Дело N А40-136958/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Латыповой Р.Р., Ананьиной Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Бахаева А.В., Вознесенский Н.Н. по дов. от 09.01.2019, Дианов В.Н. по дов. от 09.01.2019; Алимова А.В. по дов. от 09.01.2019;

от ответчика: Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2019, Щербаков А.М. по дов. от 29.01.2019;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. Стерляжникова С.С. по дов. от 22.05.2018; Дианов В.Н. по дов. от 22.07.2019;

рассмотрев 30 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 11 декабря 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вагановой Е.А.,

на постановление от 11 марта 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Красновой Т.Б., Бекетовой И.В., Свиридовым В.А.,

по делу N А40-136958/2018

по заявлению ООО "НОВАТЭК Челябинск"

к ФАС России,

третьи лица: 1. АО "Макфа"; 2. ПАО "Новатэк",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Челябинск" (далее в том числе заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее в том числе ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным Предупреждения от 24.05.2018 исх. N ИА/37489/18 о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в навязывании невыгодных условиях договора (далее - Предупреждение).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Макфа", ПАО "Новатэк".

Решением арбитражного суда города Москвы от 11 декабря 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2019 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанными судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой указывает на то, что судебные акты являются незаконными и необоснованными.

ФАС России ссылается на то, что судами при принятии обжалуемых судебных актов неверно установлены факты, имеющие значение для рассмотрения дела, дана неверная оценка обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права, что является основанием для их отмены.

До начала судебного разбирательства от ПАО "Новатэк" поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

До начала судебного разбирательства от ООО "НОВАТЭК Челябинск" поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель ООО "НОВАТЭК Челябинск" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ПАО "Новатэк" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя третьего лица АО "Макфа", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, между ООО "НОВАТЭК-Челябинск" (Поставщик), АО "Челябинскгоргаз" и АО "МАКФА" (Покупатель) заключен долгосрочный договор на поставку и транспортировку газа N 3-13-13-2060 от 15.10.2012 (далее - Договор) в рамках которого согласованы условия по объему поставки газа на весь период с 01.01.2014 по 31.10.2024.

В октябре, ноябре 2017 г. АО "МАКФА" направляло в ООО "НОВАТЭК-Челябинск" заявки об уменьшении объема поставки газа на 2018 года по Договору до 90% от договорного объема.

В ответ на вышеуказанные заявки ООО "НОВАТЭК-Челябинск" отказало в согласовании изменения базовых объемов поставки газа и сообщило о готовности поставить ОА "МАКФА" газ в объемах, согласованных в протоколе разногласий от 31.10.2013 к Дополнительному соглашению от 15.10.2013 Договора.

ФАС России по результатам рассмотрения заявления АО "МАКФА" об отказе в уменьшении договорных объемов вынесло в адрес ООО "НОВАТЭК-Челябинск" Предупреждение, в котором антимонопольный орган указывает ООО "НОВАТЭК-Челябинск" о необходимости согласования уменьшения договорных объемов газа с АО "МАКФА" в рамках Договора, в срок до 15 июня 2018 года.

Не согласившись с Предупреждением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Удовлетворяя требования, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пришли к выводу о несоответствии оспариваемого предупреждения закону.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Исходя из вышеизложенного, судом апелляционной инстанции указано, что основанием для выдачи предупреждения является наличие на момент его вынесения признаков нарушения антимонопольного законодательства доминирующим хозяйствующим субъектом.

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи (пункт 1); нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение (пункт 2); перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (пункт 3).

Судами верно указано, что признаками указанного нарушения, являются: наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке; совершение данным субъектом действий, которые могут рассматриваться как злоупотребление им своим доминирующим положением на рынке в форме навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Соответственно, судами сделан правильный вывод о том, что ФАС России должна установить и отразить в Предупреждении оба указанных признака, поскольку их наличие является основанием для его вынесения.

В соответствии с пунктом 4 Разъяснения ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" антимонопольный орган должен указать в предупреждении выводы о наличии у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке, которые содержатся в аналитическом отчете, составленном по результатам проведения анализа состояния конкуренции.

Так судами верно установлено, что в рассматриваемом случае указанные выше требования ФАС России соблюдены не были.

В материалы дела в качестве доказательства доминирования ООО "НОВАТЭК-Челябинск" ФАС России был представлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на оптовом рынке природного газа на территории Российской Федерации за 2014 - 2017 гг.

Суды, исследовав представленный антимонопольным органом Аналитический отчет за 2014 - 2017 гг., пришли к выводу, что ФАС России не доказала вывод о доминирующем положении Заявителя в 2017 г., в котором, по мнению антимонопольного органа, были совершены действия, повлекшие выдачу Предупреждения, так как фактически не проводила анализ состояния конкуренции за 2017 г., что является самостоятельным и достаточным основанием для признания Предупреждения незаконным.

ФАС России, выражая несогласие с выводами суда, со ссылкой на аналитический отчет указывает, что доминирующее положение было установлено на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Считает, что судом не был исследован аналитический отчет; полагает, что результаты проведенных исследований за 2014 - 2016 г.г. могут быть использованы при установлении доминирующего положения за новый период.

Судами установлено, что оспариваемое предупреждение не содержит информацию о наличии доминирующего положения ООО "НОВАТЭК-Челябинск" на каком-либо рынке.

Также судами установлено, что ФАС России не проводила анализ товарного рынка за 2017 г., что подтверждается следующим: на стр. 2 Аналитического отчета указано, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводился за 2014 - 2016 гг.; в разделе 3 Аналитического отчета (продуктовые границы) антимонопольный орган исследовал такие показатели как "динамика ценового соотношения газ/уголь" и "сравнение цен на основные виды топлива на тонну условного топлива" только за 2014 - 2016 гг., опрос потребителей по продуктовым границам товарного рынка за 2017 также не проводился, что следует из запросов ФАС России от 27.12.2017 N АГ/92168 и от 01.12.2017 N АГ/84221/17 и ответов потребителей; в разделе 4 Аналитического отчета (географические границы) ФАС России анализировала добычу газа и роль Ямало-Ненецкого автономного округа в добыче природного газа в 2016 г.; в разделе 8 Аналитического отчета (барьеры входа на рынок) распределение запасов газа в России учитывалось только на 01.01.2017; вывод о коллективном доминирующем положении группы лиц ПАО "НОВАТЭК" на исследуемом товарном рынке совместно с группой лиц ПАО "Газпром" и группой лиц ПАО "НК Роснефть" сделан в результате анализа состояния конкуренции за 2014 - 2016 гг.

Таким образом, большинство характеристик товарного рынка ФАС России установила за 2014 - 2016 гг., хотя в соответствии с пунктом 2.4 Порядка N 220 все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Следовательно, как верно указано судами, анализ состояния конкуренции за 2017 г. ФАС России фактически не проводился, а Аналитический отчет составлен путем внесения отдельных правок в аналитический отчет за 2014 - 2016 гг., который также имеется в материалах дела.

С учетом изложенного, суды обоснованно не приняли представленный ФАС России Аналитический отчет за 2014 - 2017 гг. как допустимое и достоверное доказательство наличия доминирующего положения ПАО "НОВАТЭК" и ООО "НОВАТЭК-Челябинск" в 2017 г., ввиду наличия недостатков относительно полноты исследования товарного рынка, и не проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке за 2017 г.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу, что в нарушение требований части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, антимонопольным органом не представлено доказательств доминирующего положения группы лиц ПАО "НОВАТЭК" и, соответственно, ООО "НОВАТЭК-Челябинск", в 2017 г., что является безусловным основанием для признания Предупреждения недействительным.

Кроме того, как установлено судами, представленный антимонопольным органом Аналитический отчет за 2014 - 2017 гг. признан судом как составленный с многочисленными нарушениями требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Так, судами установлено, что при определении географических границ товарного рынка ФАС России допустила нарушение требований раздела IV Порядка N 220.

Согласно пункту 4.1 Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

На основании п. 4.2 Порядка N 220, определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Судами установлено, что согласно Аналитического отчета за 2014 - 2017 гг. ФАС России по результатам анализа состояния конкуренции на оптовом рынке природного газа на территории Российской Федерации за 2014 - 2017 гг. антимонопольный орган определил предварительные границы товарного рынка как "административная территория Российской Федерации".

Вместе с тем, регион, в котором действует заявитель - это Челябинская область; регион, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, - также Челябинская область, так как ООО "НОВАТЭК-Челябинск" осуществляет свою деятельность в г. Челябинск Челябинской области.

Судами установлено, что уровень цен на природный газ на территории Российской Федерации различается. Так, из Приказа ФСТ России от 08.06.2015 N 217-э/2 и Приказа ФАС России от 13.06.2017 N 775/17, которые действовали в период предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства, суд установил, что цены на природный газ по регионам Российской Федерации различаются в зависимости от применяемого коэффициента дифференциации оптовых цен.

Таким образом, исходя из того, что согласно пункту 4.1 Порядка N 220 под географическими границами понимается территория, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, суд пришел к выводу, что территория Российской Федерации не может быть определена ни как предварительные, ни как окончательные географические границы рынка поставки природного газа.

При изложенных обстоятельствах, суды обоснованно согласились с доводом заявителя о том, что в нарушение требований пункта 4.2 Порядка N 220 ФАС России не установила предварительные границы товарного рынка.

Кроме того, судами установлено, что ФАС России в нарушение требований п. 4.3 Порядка N 220 не учла технические ограничения возможности поставки природного газа потребителям, в результате чего неверно определила географические границы.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что при определении географических границ ФАС России не исследовала реальную возможность перемещения природного газа к покупателю и не учла технологические особенности организационно-транспортной схемы приобретения природного газа потребителями Челябинской области, чем нарушила требования п. 4.3 Порядка N 220.

Судами установлено, что ЕСГ состоит из 3 "коридоров": северного, центрального и южного. Потребители, имеющие подключение к газотранспортной системе (ГТС) ПАО "Газпром", включая потребителей Челябинской области, могут приобрести не весь введенный в ЕСГ природный газ. Возможность приобретения природного газа, вопреки доводам апелляционной жалобы, зависит от технической возможности поставить газ по газопроводам (маршрутам транспортировки), проходящим через данные регионы.

Таким образом, судами верно указано, что технические характеристики ЕСГ не подтверждают довод антимонопольного органа о географических границах рынка поставок газа в границах ЕСГ.

Доводы жалобы о том, что потребители на данном рынке заключают договор с поставщиком не в отношении газа с конкретного месторождения, не опровергают вывод судов о наличии технологических ограничений на транспортировку газа по ЕСГ.

Отсутствие в договорах указаний на конкретное месторождение не отменяет проверки технологической возможности поставки газа потребителю при заключении договора. Как видно из материалов дела, лица группы ПАО "НОВАТЭК" не смогли заключить договоры поставки газа с рядом потребителей, расположенных в Оренбургской и Самарской областях, Краснодарском крае и Республике Коми, из-за отсутствия технической возможности транспортировки от точек сдачи газа ПАО "НОВАТЭК" в ГТС ПАО "Газпром", что подтверждается отказами ПАО "Газпром" в транспортировке газа.

Судами также установлено, что при определении окончательных границ товарного рынка ФАС России нарушила требования п. п. 4.5, 4.6. Порядка N 220.

Судами обоснованно установлено, что при определении окончательных географических границ товарного рынка ФАС России не применила методы, предусмотренные пунктом 4.5 Порядка N 220, не проводил тест гипотетического монополиста для определения географических границ товарного рынка, в связи с чем вывод антимонопольного органа о географических границах нельзя считать правомерным.

Довод ФАС России о том, что при определении географических границ антимонопольный орган выяснил мнение потребителей запросом от 01.12.2017 N АГ/84221/17 правомерно признан не соответствующим действительности и противоречащим доказательствам, представленным в материалы дела.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу, что ФАС России вопреки требованиям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ не доказала географические границы в рамках рассмотрения настоящего дела.

Вопреки доводам ФАС России суды в оспариваемых судебных актах не устанавливали географические границы товарного рынка как "изолированный участок трубы".

Кроме того, судами установлено, что ФАС России неверно установила состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и барьеры входа на него.

Согласно позиции ФАС России поставка природного газа без осуществления добычи невозможна, а независимые приобретатели газа на организованных торгах (трейдеры, брокеры) в секции "Газ природный" Санкт-Петербургской международной товарно-сырьевой биржи (далее - СПбМТСБ) являются покупателями на товарном рынке.

Вместе с тем, как верно указано судами, данная позиция антимонопольного органа опровергается материалами дела.

Как установлено судами, при анализе товарного рынка ФАС России в качестве входных барьеров на рынок антимонопольный орган анализирует затраты, связанные с получением лицензии на разработку месторождений, строительством капитальных объектов, их эксплуатацией, освоением месторождений, с процедурой отведения земельных участков и т.д. Таким образом, антимонопольный орган анализировал затраты, связанные не с реализацией, а с добычей природного газа. Затраты, связанные с реализацией природного газа, и, соответственно, с выходом на рынок реализации природного газа, не были предметом анализа антимонопольного органа. При оценке преодолимости барьеров не учтена возможность приобретения газа на бирже, а также у перепродавцов, приобретающих газ на бирже и реализующих его потребителям.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что покупатели на товарном рынке продажи добытого природного газа (дочерние сбытовые компании добывающих компаний и приобретатели газа на бирже) одновременно являются продавцами на товарном рынке поставки природного газа прочим конечным потребителям (без населения).

Кассационная коллегия поддерживает выводы судов о том, что то обстоятельство, что именно дочерние сбытовые компании и приобретатели газа на бирже, а не добывающие компании, являются продавцами на товарным рынке поставки природного газа прочим потребителям (без населения) подтверждается материалами дела.

Также судами установлено, что в рассматриваемый период АО "МАКФА" наряду с Заявителем был заключен договор поставки газа от 22.09.2015 N ПГ-012/15 с ООО "Алгоритм Топливный Интегратор", которое является брокерской компанией, аккредитованной на бирже (СПбМТСБ). Соответственно, с точки зрения АО "МАКФА" как потребителя, продавцами на товарном рынке и конкурентами по отношению друг к другу являются дочерняя сбытовая компания и биржевой брокер, которые не осуществляют самостоятельную добычу газа.

Следовательно, продавцами на товарном рынке поставки природного газа прочим конечным потребителям (без населения) являются дочерние сбытовые компании и независимые субъекты, приобретающие газ на организованных торгах (трейдеры, брокеры).

Довод ФАС России относительно того, что трейдеры заключают агентские договоры, опровергается выводами судов, основанными на представленных в материалы дела доказательствах.

Кроме того, по результатам оценки действий ООО "Новатэк-Челябинск", судами правомерно установлено, что, отказывая в согласовании снижения объемов газа, заявитель действовал в пределах гражданских прав и, следовательно, не мог нарушить пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Судами установлено, что между Заявителем и АО "МАКФА" заключен договор поставки газа от 15.10.2012 N 3-13-13-2060 (далее - Договор), в котором согласованы условия по объему поставки газа более чем на 10 лет, с 01.01.2013 по 31.12.2024.

Как установлено судами и не оспаривается ФАС России, объем поставки газа является существенным условием Договора, что следует из пункта 1 статьи 541 ГК РФ и пунктов 5(1) и 12 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа).

Согласно пункту 5.1 Договора и приложения N 6 к нему цена природного газа находится в прямой зависимости от объемов приобретаемого газа и срока действия Договора. То есть с учетом долгосрочности Договора цена природного газа для АО "МАКФА" является более низкой, чем для другого приобретателя газа, заключившего договор на более короткий срок.

Таким образом, суды указывают, что заключив долгосрочный Договор с Заявителем, АО "МАКФА" в соответствии с пунктом 12 Правил поставки газа и пункта 1 статьи 454 ГК РФ приняло на себя обязательство выбирать и оплачивать газ в согласованном объеме в течение всего срока договора, а Заявитель обязался передавать газ по определенной Договором цене. Право одностороннего изменения АО "МАКФА" условий об объеме ни законом, ни Договором не предусмотрено.

Также судами установлено, что октябре 2017 г. АО "МАКФА" обратилось к Заявителю с предложением об уменьшении объема потребления газа по Договору в декабре 2017 г. по двум направлениям с 1000 тыс. куб. м до 100 тыс. куб. м и с 950 тыс. куб. м до 100 тыс. куб. м, то есть в 10 раз по сравнению с договорным объемом.

Так, судами указано, что письмом от 25.10.2017 N 8021 Заявитель отказал АО "МАКФА" в согласовании изменения объема газа на 2018 г., поскольку посчитал такое снижение объема газа, приобретаемого по Договору, значительным, не соответствующим своим интересам и противоречащим правовой природе долгосрочного договора.

Также судами отмечено, что АО "МАКФА" направляло Заявителю заявки на снижение объема в 1 кв. 2018 г. более чем в 3 раза, во 2 кв. 2018 г. - в 2,25 раза, в 3 кв. 2018 г. - в 2 раза и в 4 кв. 2018 г. - в 2,5 раза (письма АО "МАКФА" от 23.10.2017 N 01-10/1345, от 08.11.2017 N 01-10/1396, N 01-10/1397, N 01-10/1398.

Так, суды указывают, что в согласовании снижения договорных объемов поставки газа по данным заявкам также было отказано, т.к. снижение объема газа в 2 - 3 раза является, по мнению Заявителя, значительным и не соответствует правовой природе долгосрочного договора.

Выдавая Предупреждение, ФАС России исходила из того, что несогласование Заявителем уменьшения договорных объемов газа с АО "МАКФА" представляет собой навязывание невыгодных условий договора согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Одновременно, как установлено судами, фактом, подтверждающим навязывание невыгодных условий договора, является нерассмотрение контрагентом протокола разногласий, отклонение предложенных условий после его рассмотрения или длительное несогласование возникших между сторонами разногласий по оспариваемым условиям договора.

Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею неправомерных условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных условий договора.

Всесторонне изучив обстоятельства дела, суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия заявителя не представляют собой настаивание на предложенных им неправомерных условиях Договора по следующим основаниям: ни законом, ни Договором не предусмотрена обязанность Заявителя согласовать изменение объема поставки газа. Пунктом 2.3 Договора предусмотрена возможность изменения объемов поставки газа только по соглашению сторон, при заключении Договора АО "МАКФА" не оспаривала условие п. 2.3, включая в части возможности изменения объемов только по соглашению сторон, что подтверждается протоколом разногласий от 20.12.2012; действия АО "МАКФА" по направлению заявок на уменьшение поставки газа в 2018 г. не были обусловлены вынужденным снижением объема его потребления. Фактически действия АО "МАКФА" по направлению заявок на уменьшение поставки газа в 2018 г. были мотивированы желанием избежать необходимости исполнения обязательств, взятых на себя по долгосрочному договору.

Таким образом, судами обоснованно установлено, что действия заявителя по отказу в согласовании снижения объема потребления газа АО "МАКФА" не представляют собой нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Также суды пришли к обоснованному выводу о том, что выдача Предупреждения была направлена на разрешение гражданско-правового спора, а не на прекращение нарушения антимонопольного законодательства.

Судами также дана надлежащая оценка доводу ФАС России о том, что пункт 7.2 Договора позволяет Заявителю применять к АО "МАКФА" штрафные санкции при выборке объема менее 100%. Суд установил, что в пункте 7.2 Договора речь идет о возмещении Заявителю убытков только в случае, если АО "МАКФА" полностью не выбирает базовый месячный объем газа, то есть выбирает 0%. Учитывая, что АО "МАКФА" не планировало полностью отказываться от покупки газа по Договору в 2018 году (что подтверждается заявками), то обязанность АО "МАКФА" по возмещению убытков Заявителю на основании указанного пункта Договора в принципе не могла возникнуть. Иное не следует ни из содержания Договора, ни из иных материалов дела.

Кроме того, при разрешении спора суды пришли к правильному выводу о том, что вынесенное Предупреждение является неисполнимым, поскольку указывает на необходимость согласования уменьшения договорных объемов поставки газа с АО "МАКФА" и при этом в Предупреждении не конкретизируется, о каких заявках и на какой период идет речь.

Оспариваемое Предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на Общество обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Любой ненормативный правовой акт, содержащий властно-распорядительные предписания, должен быть исполнимым. Неисполнимость ненормативного правового акта влечет его недействительность.

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции наряду с признаками нарушения в предупреждении должны быть указаны действия, которые необходимо совершить лицу для прекращения нарушения антимонопольного законодательства (устранения выявленных признаков).

Судами установлено, что в рассматриваемом случае в Предупреждении ФАС России указывает на необходимость прекращения действий (бездействия) по отказу от согласования уменьшения объемов поставки газа путем согласования уменьшения договорных объемов поставки газа с Потребителем. При этом предупреждение не содержит сведений о том, о каких заявках, на какой период и о каких объемах идет речь.

Довод ФАС России о том, что антимонопольный орган не правомочен вмешиваться в гражданско-правовые отношения хозяйствующих субъектов, поэтому указание в Предупреждении ФАС России на конкретные объемы корректировки недопустимо, исследовался судами и был обоснованно отклонен, поскольку он не доказывает законность и обоснованность Предупреждения.

При этом, судами также установлено, что к моменту вынесения Предупреждения (24.05.2018) у ООО "НОВАТЭК-Челябинск" отсутствовала объективная возможность по соответствующему уменьшению объемов поставки газа в 2018 г., поскольку к этому моменту соответствующий газ уже был выбран Потребителем в объеме, существенно превышающем объем, указанный в заявках АО "МАКФА". Так, согласно заявкам АО "МАКФА" в период с января по апрель 2018 г. АО "МАКФА" имело намерение отобрать газ в объеме 2 300 тыс. куб. м, однако фактический объем потребления за указанный период составил 6 011 тыс. куб. м.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Иные доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2019 года по делу N А40-136958/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.А. Ананьина