Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 августа 2019 г. N Ф05-10353/19 по делу N А40-85018/2018

г. Москва

15 августа 2019 г.

Дело N А40-85018/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08.08.2019.

Полный текст постановления изготовлен 15.08.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Шевченко Е.Е., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Федоровых А.С. по доверен. от 09.01.2019, Дианов В.Н. по доверен. от 16.01.2019, Бахаева А.В. по доверен. от 16.01.2019,

от заинтересованного лица - Савостина Е.В. по доверен. от 10.01.2019, Щербаков А.М. по доверен. от 29.01.2019,

от третьих лиц:

от ПАО "НОВАТЭК" - Вознесенский Н.Н. по доверен. от 22.07.2019,

от ООО "Газром межрегионгаз Пермь" - Ведерников К.П. по доверен. от 03.09.2018,

рассмотрев 08 августа 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение от 26.10.2018

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И. Н.,

на постановление от 20.03.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т.,

по заявлению ООО "НОВАТЭК-Пермь"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО "Лысьва-теплоэнерго", АО "Газпром газораспределение Пермь", ООО "Газпром трансгаз Чайковский", ПАО "НОВАТЭК", ООО "Газром межрегионгаз Пермь"

о признании незаконными пунктов 2-4 решения от 23.03.2018 N 02/22567/18 и предписания от 23.03.2018 N 02/22569/18,

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Пермь" (далее - заявитель, ООО "НОВАТЭК-Пермь") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными пунктов 2 - 4 решения от 23.03.2018 N 02/22567/18 и предписания от 23.03.2018 N 02/22569/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Лысьва-теплоэнерго", АО "Газпром газораспределение Пермь", ООО "Газпром трансгаз Чайковский", ПАО "НОВАТЭК", ООО "Газром межрегионгаз Пермь".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2019, заявленные требования удовлетворены.

ФАС России подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представители ФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы жалобы.

Представители ООО "НОВАТЭК-Пермь", ПАО "НОВАТЭК" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. ООО "НОВАТЭК-Пермь", ПАО "НОВАТЭК" представлены письменные отзывы на жалобу.

Возражения ООО "НОВАТЭК-Пермь" на отзыв ООО "Газром межрегионгаз Пермь" на кассационную жалобу подлежит возвращению ООО "НОВАТЭК-Пермь", поскольку представление такого процессуального документа Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

Представитель ООО "Газром межрегионгаз Пермь" поддержал доводы кассационной жалобы ФАС России. Представлен письменный отзыв на жалобу.

ООО "Лысьва-теплоэнерго", АО "Газпром газораспределение Пермь", ООО "Газпром трансгаз Чайковский" в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие. Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что по результатам рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения группой лиц в составе ПАО "НОВАТЭК", ООО "НОВАТЭК-Пермь" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в отказе от заключения с ООО "Лысьва-теплоэнерго" договора поставки газа, которое привело к ущемлению прав ООО "Лысьва-теплоэнерго" в сфере предпринимательской деятельности и может привести к ограничению конкуренции на рынке поставки тепловой энергии на территории Пермского края, антимонопольный орган принял решение от 23.03.2018 N 02/22567/18, согласно которому ООО "НОВАТЭК-Пермь" признано доминирующим в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК" на оптовом рынке природного газа на территории Российской Федерации (пункт 2 решения); признано в действиях ООО "НОВАТЭК-Пермь", доминирующего в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК" на оптовом рынке природного газа на территории Российской Федерации, нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в отказе от заключения с ООО "Лысьва-теплоэнерго" договора поставки газа, которое привело к ущемлению прав ООО "Лысьва-теплоэнерго" в сфере предпринимательской деятельности и может привести к ограничению конкуренции на рынке поставки тепловой энергии на территории Пермского края (пункт 3 решения); выдать ООО "НОВАТЭК-Пермь" предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 4 решения).

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 28.03.2018 N 02/22569/18 по делу N 1-10-146/00-02-17 о понуждении к заключению договора поставки газа с ООО "Лысьва-теплоэнерго".

Полагая указанные решение (пп.2-4) и предписание незаконными, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя требования, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пришли к выводу о несоответствии оспариваемых решения в части и предписания закону.

Суды установили, что антимонопольный орган не доказал наличие совокупности условий, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, и не доказал доминирующее положение заявителя в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК".

Суды обоснованно признали, что антимонопольный орган допустил нарушения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), в результате чего неверно установил географические границы товарного рынка, неправомерно объединил два отдельных товарных рынка в один, ошибочно исключил из состава участников товарного рынка перепродавцов природного газа и неверно определил барьеры входа на товарный рынок.

В нарушение требований пункта 4.2 Порядка N 220 ФАС России не установила предварительные границы товарного рынка.

Устанавливая условия обращения товара, ограничивающие экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателями, ФАС России допустила фактические ошибки, не исследовала реальную возможность перемещения природного газа к покупателю и не учла технологические особенности организационно-транспортной схемы приобретения природного газа потребителями Пермского края.

Суды пришли к правильному выводу о том, что, определяя географические границы товарного рынка как территорию Российской Федерации в границах ЕСГ, антимонопольный орган неверно установил условия обращения товара, ограничивающие экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), исходя из пункта 4.3 Порядка N 220.

Более того, территория Российской Федерации не может быть географическими границами рынка поставки природного газа прочим потребителям (без населения) в силу отсутствия технической возможности поставить газ потребителям в ряде регионов Российской Федерации, в связи с тем, что магистральные газопроводы расположены не на всей территории Российской Федерации и имеются территории, на которых магистральные газопроводы отсутствуют.

Суды правильно указали, что исходя из системного толкования частей 1, 3 и 8 статьи 5 и части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и положений Порядка N 220, при установлении доминирующего положения по части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции ФАС России обязана установить размер долей участников рынка в отдельности, их совокупную долю и стабильность долей.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие верность расчета ФАС России объема товарного рынка и долей действующих на нем хозяйствующих субъектов.

С учетом изложенного суды пришли к выводу, что антимонопольный орган вопреки требованиям пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции не доказал, что совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов и при этом доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов превышает восемь процентов.

Суды обоснованно согласились с доводами заявителя о том, что ФАС России неверно определила барьеры входа на товарный рынок. ФАС России определила продуктовые границы рынка как оптовый рынок поставки природного газа прочим потребителям (без населения) по системам газоснабжения и присоединенным к ним системам газораспределения. Вместе с тем в качестве входных барьеров на рынок антимонопольный орган анализирует затраты, связанные с получением лицензии на разработку месторождений, строительством капитальных объектов, их эксплуатацией, освоением месторождений, с процедурой отведения земельных участков и т.д.

Суды установили, что антимонопольный орган анализировал затраты, связанные не с реализацией, а с добычей природного газа. Затраты, связанные с реализацией природного газа, и, соответственно, с выходом на рынок реализации природного газа, не были предметом анализа антимонопольного органа. При оценке преодолимости барьеров не учтена возможность приобретения газа на бирже, а также у перепродавцов, приобретающих газ на бирже и реализующих его потребителям.

Как указали суды, антимонопольный орган, допустив нарушение требований пункта 8.1 Порядка N 220 при определении барьеров входа на товарный рынок, не установил наличие затрудненного доступа на товарный рынок. Вместе с тем, затрудненный доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов является одним из условий, совокупность которых подлежит доказыванию антимонопольным органом в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Поскольку ФАС России допустила значительные нарушения требований Порядка N 220, аналитический отчет, составленный антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела N 1-10-146/00-02-17, не признан достоверным доказательством наличия совокупности условий, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

В отсутствие доказательств наличия совокупности условий, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции суд первой инстанции правомерно отклонил вывод ФАС России о том, что заявитель в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК" занимает доминирующее положение на товарном рынке поставки газа прочим конечным потребителям (без населения).

Суды установили, что в деле отсутствуют доказательства того, что отказ заявителя от заключения договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго" нарушает пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Согласно указанной норме признается злоупотреблением доминирующим положением и запрещается экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Следовательно, для признания хозяйствующего субъекта нарушившим запрет, предусмотренный пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен установить совокупность фактических обстоятельств, включая факт наличия у хозяйствующего субъекта возможности для производства и поставок товара и факт отсутствия у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, экономических или технологических причин для отказа.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что у заявителя на момент обращения к нему ООО "Лысьва-теплоэнерго" имелась возможность поставить природный газ в необходимом объеме.

Таким образом, суд правильно указал, что у заявителя были достаточные основания считать, что заключение договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго" является невыгодным для заявителя в силу существенного риска неисполнения ООО "Лысьватеплоэнерго" обязательств по оплате газа по заключаемому договору. В период с 01.01.2017 по 01.11.2017, то есть в период, на который ООО "Лысьва-теплоэнерго" запрашивало газ у заявителя, ООО "Лысьва-теплоэнерго" не исполняло обязательств по оплате газа по аналогичному договору с ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" от 02.09.2016 N 41-4-1014/16 (N 494-16/ЛТ), что подтверждается актом сверки N 10393. Заключение договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго" в условиях высокого риска ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств по оплате не соответствует интересам заявителя и является достаточным экономическим обоснованием для отказа от заключения такого договора.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали неверным вывод ФАС России о том, что у заявителя отсутствовало экономическое обоснование для отказа от заключения договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго".

Суды установили, что доминирующее положение Заявителя в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК" не было доказано ФАС России, так же как и не был доказан Антимонопольным органом факт необоснованного отказа заявителя от заключения договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго".

Таким образом, суды пришли к выводу, что в действиях заявителя признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отсутствуют, в связи с чем оспариваемое решение ФАС России по делу N 1-10-146/00-02-17 от 28.03.2018 N 02/22567/18 в части пунктов 2, 3, 4 резолютивной части является неправомерным.

Незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа влечет недействительность выданного на его основании предписания.

Суды правильно указали, что предписание от 28.03.2018 N 02/22569/18 является незаконным не только в связи с незаконностью решения, но и в силу того, что вынося данное предписание, ФАС России вышла за пределы полномочий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, осуществила неправомерное вмешательство в хозяйственную деятельность заявителя, незаконно возложила на него не предусмотренные законом обязанности, создав препятствия для осуществления заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах вывод судов об удовлетворении заявленных требований соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2019 года по делу N А40-85018/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. Е. Шевченко Р. Р. Латыпова