Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 августа 2019 г. N Ф05-14203/19 по делу N А40-298448/2018

г. Москва

30 августа 2019 г.

Дело N А40-298448/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2019.

Полный текст постановления изготовлен 30.08.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Кузнецова В. В., Латыповой Р. Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Демьянова К.Ю. по доверен. от 24.06.2019,

от заинтересованного лица - Попов А.В. по доверен. от 27.08.2019, Челидзе М.Е. по доверен. от 10.09.2018,

рассмотрев 29 августа 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение от 18 марта 2019 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Девицкой Н.Е.

на постановление от 18 июня 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Суминой О.С., Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т.,

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

3-е лицо: ООО "СтройКом"

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 18.09.2018 N 223-ФЗ-682/18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2019, заявленные требования удовлетворены.

ФАС России подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы полагает, что оспариваемые решение и предписание вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Заявитель жалобы указывает на то, что выводы судов о том, что при проведении закупочной процедуры в действиях заказчика отсутствуют нарушения требований части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", не соответствуют нормам материального права и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Представитель ФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель ОАО "РЖД" возражала против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 18.09.2018 по делу N 223-ФЗ-682/18 по жалобе ООО "СтройКом" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 5646/ОАЭ-ДВОСТ/18 на право заключения договоров подряда на капитальный ремонт объектов технологического и коммунального назначения (аукцион).

На основании данного решения выдано обязательное для исполнения предписание от 18.09.2018 N 223-ФЗ-682/18, направленное на устранение выявленных нарушений.

Обжалуемым решением жалоба ООО "СтройКом" признана обоснованной (пункт 1 резолютивной части решения и пункт 1 мотивировочной части решения), кроме того антимонопольным органом выявлены иные нарушения (пункт 2 резолютивной части решения, а также пункты 2 - 5 мотивировочной части решения) при проведении закупки, а ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки при проведении аукциона.

ОАО "РЖД", полагая названные решение и предписание незаконными, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Судами установлено, что согласно жалобе ООО "СтройКом" заявитель обжаловал неправомерный, по его мнению, отказ в допуске на участие в закупке, что подтверждается и самим решением ФАС России, в котором вышеуказанный довод указан на странице 3-6 решения ФАС России от 18.09.2018 N 223-ФЗ-682/18.

При этом, в рассматриваемом случае, антимонопольный орган, признав обоснованной жалобу ООО "СтройКом", тем не менее, осуществил проверку действий заявителя при проведении запроса котировок на предмет иных нарушений, выйдя за пределы доводов жалобы, а именно: о праве заказчика проводить выездные проверки и дозапросы информации в отношении участников аукциона (пункты 6.7.8, 6.7.10 документации); требование документации о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам конкурса, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 документации); требование о предоставлении банковской гарантии в обеспечение исполнения договора из перечня банков, предусмотренного в Приложении N 5 к аукционной документации (пункты 8.1.8, 8.1.9 документации); привлечение субподрядчиков с письменного согласия заказчика (пункт 3.2.3 проекта договора).

Поскольку каких-либо иных доводов в жалобе ООО "СтройКом" не было заявлено, суды пришли к выводу о том, что ФАС России не имело правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении иных действий ОАО "РЖД" и других условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО "РЖД", императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Суды пришли к выводу о том, что ФАС России при рассмотрении жалобы ООО "СтройКом" в порядке части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции вышел за пределы полномочий и выявил иные нарушения, не указанные в жалобе заявителя.

Также суды признали необоснованными выводы ФАС России о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках и подпункта 2 пункта 32 Положения о закупке в связи с установлением в документации требования о подтверждении совокупного размера обязательств участниками аукциона.

В соответствии с подпунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и пунктом 199 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение указанных требований пунктом 2.2 аукционной документации установлено, что участник должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим капитальный ремонт объектов капитального строительства.

Участник считается соответствующим данному требованию при соблюдении следующих условий: участник закупки является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства; наличие у саморегулируемой организации, членом которой является участник, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации; совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в том числе по договору, заключаемому по итогам настоящего аукциона, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ).

В подтверждение соответствия требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, участник в составе заявки предоставляет: действующую на момент подачи заявки выписку из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой является участник, выданную указанной саморегулируемой организацией, подтверждение совокупного размера обязательств по договорам в декларативной форме в соответствии с приложением N 1 к аукционной документации.

Суды признали, что указанное требование установлено исходя из потребностей заказчика в обеспечении своевременного и надежного исполнения участником обязательств принятых по заключаемому договору. При несоответствии участника указанному требованию в случае его победы и заключения с ним договора по итогам аукциона его взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств не будет покрывать совокупный размер обязательств, принятых на себя участником по уже заключенным договорам. Следовательно, в случае неисполнения участником договора, заключенного по итогам аукциона, заказчик не сможет получить компенсацию из-за недостаточности средств, внесенных участником в качестве взносов в компенсационный фонд.

Суды признали неправомерным и необоснованным вывод ФАС России об излишне установленном требовании в документации в части подтверждения внесения достаточного размера взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не усмотрев каких-либо нарушений требований законодательства, в том числе необоснованного ограничения количества участников со стороны ОАО "РЖД".

Судами установлено, что заказчиком предусмотрены определенные квалификационные требования к участникам, имеющие для ОАО "РЖД" приоритетное значение, в первую очередь, направленные на гарантию для своевременного и качественного выполнения работ по предмету закупки.

Данные требования признаны судами обоснованными, так как ОАО "РЖД" важно понимать, что будущий контрагент сможет качественно и быстро выполнить данный вид работ с соблюдением всех требований, установленных документацией. С учетом специфики деятельности ОАО "РЖД", как стратегически важной отрасли, направленной на обеспечение эксплуатационной надежности и безопасности перевозочного процесса, руководствуясь наиболее значимыми и актуальными национальными интересами, заказчик имеет право допустить к участию в закупке только тех участников, которые смогут выполнить работы по предмету закупки.

На основании изложенного, суды пришли к выводу о том, что установление в документации конкретных квалификационных требований, к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем участникам, и отклонение заявки участника за несоответствие этим требованиям, не являются нарушением положений законодательства и не могут рассматриваться как условия, ограничивающие конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, являются необходимым и обязательным условием, определенным Положением о закупке.

При таких обстоятельствах вывод судов о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 18.09.2018 N 223-ФЗ-682/18соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения судов, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2019 года по делу N А40-298448/18 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

В. В. Кузнецов