Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 января 2020 г. N Ф05-22072/19 по делу N А40-53306/2019

г. Москва

22 января 2020 г.

Дело N А40-53306/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15.01.2020.

Полный текст постановления изготовлен 22.01.2020.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И.Ю.,

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е. Е.,

при участии в заседании:

от заявителя - Токарев А.С. по доверенности от 11.02.2019, Ширвель И.С., генеральный директор, решение от 12.04.2019,

от заинтересованного лица - Соловьев П.А. по доверенности от 19.02.2019, Савин В.О. по доверенности 26.03.2019, Адеянова Д.А. по доверенности от 09.10.2019,

рассмотрев 15 января 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РКФ"

на постановление от 11 октября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Красновой Т.Б., Чеботаревой И.А., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-53306/19,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РКФ"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: Федеральное агентство по рыболовству,

о признании недействительным заключения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РКФ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным заключения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 05.12.2018 N ЦА/99438/18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО "РКФ" подана кассационная жалоба и дополнение к ней, согласно которой заявитель просит постановление суда апелляционной инстанций отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Заявитель жалобы полагает, что постановление суда апелляционной инстанции противоречит нормам материального права, а также не исключает законность выводов суда первой инстанции.

Общество не согласно с выводом апелляционного суда о том, что оно находилось под контролем иностранного инвестора. Указывает, что суд апелляционной инстанции не указал, какие нормы неверно применил суд первой инстанции, в чем заключается неверная оценка доказательств, и напротив, какие нормы права не применил заявитель при заключении договоров.

Заявитель считает ошибочным вывод суда апелляционной инстанции об отнесении Ширвель И.С. и Бакеиро Сотело Хосе к группе лиц в порядке части 3 статьи 3 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N57-ФЗ).

ООО "РКФ" указывает на то, что указанные в оспариваемом заключении договоры не предусматривают контроля иностранного инвестора или группы лиц, перехода прав владения долей заявителя или ограничения его воли и являются обычными договорами внешне-экономической деятельности без каких-либо условий инвестирования или приобретения прав, принадлежащих ООО "РКФ", как и брак между Ширвель И.С. и Бакеиро Сотело Хосе не влечет ограничения воли для Ширвель И.С. в отношении ее прав приобретенных до брака.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представителя заявителя поддержали доводы жалобы и дополнения к ней.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законным и обоснованным. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие.

Представленные в порядке статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменные пояснения заявителя подлежат возвращению, поскольку их приобщение не отвечает положениям главы 35 АПК РФ.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит отмене, решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Судами установлено, что ООО "РКФ" является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Федеральным агентством по рыболовству заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе:

- N ФАР-АМ-345 от 11.06.2010 со сроком действия до 11.06.2020 (окунь, Северо-Западная Атлантика, район регулирования НАФО, подрайон 3LN, в размере 24,826%) - приобретены заявителем на аукционе в 2010 г.

- N ФАР-АМ-346 от 11.06.2010 со сроком действия до 11.06.2020 года (окунь, Северо-Западная Атлантика, район регулирования НАФО, подрайон 3LN, в размере 24,826%) - приобретены истцом на аукционе в 2010 г.

- N ФАР-РМ-13/0437 от 22.07.2013 со сроком действия до 04.12.2018 (палтус, Западная Гренландия (к югу от 68 с.ш.), в размере 14,576%) - приобретенные Заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Транско-Север" в форме присоединения к истцу (единственный учредитель ООО "Транско-Север" - Ширвель И.С, договор купли-продажи долей от 29.04.2013) к ООО "РКФ";

- N ФАР-РМ-13/0436 от 22.07.2013 со сроком действия до 08.12.2018 (палтус, Открытая часть района СЗА (НАФО), в размере 2,872%) - приобретенные заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Транско-Север" в форме присоединения к истцу (единственный учредитель ООО "Транско-Север" - Ширвель И.С., договор купли-продажи долей от 29.04.2013) к ООО "РКФ";

- N ФАР-РМ-3046 от 06.09.2011 со сроком действия до 04.12.2018 (палтус, Открытая часть района СЗА (НАФО), в размере 5,004%) - приобретенные заявителем в порядке реорганизации обладателя прав в форме присоединения ООО "Севзапморепродукт" к обществу (единственный учредитель ООО "Севзапморепродукт" Ширвель И.С., договор купли-продажи долей от 16.02.2011);

- N ФАР-РМ-12/0532 от 05.07.2012 со сроком действия до 09.12.2018 (палтус, открытая часть района СЗА(НАФО), в размере 7,478%) - приобретенные заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Палтус" в форме присоединения к обществу (единственный учредитель ООО "Палтус" - Ширвель И.С, договор купли-продажи долей от 11.03.2012) к ООО "РКФ";

- N ФАР-РМ-14/1020 от 13.11.2014 со сроком действия до 09.12.2018 (палтус, Западная Гренландия (к югу от 68 с.ш.), в размере 17,689%) - приобретенные заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Сигма" с последующей реорганизацией в ЗАО "Сигма" с последующим присоединением к обществу в форме слияния (акционеры ЗАО "Сигма" Ширвель И.С. - 1% акций и заявитель - 99% акций, договор купли-продажи акций от 28.11.2013);

- N ФАР-РМ-14/1019 от 13.11.2014 со сроком действия до 09.12.2018 (морской окунь, Открытая часть района СЗА (НЕАФК), в размере 0,373%) -приобретенные заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Гамма" с последующей реорганизацией в ЗАО "Гамма" с последующим присоединением к истцу в форме слияния (акционеры ЗАО "Гамма" Ширвель И.С. - 1% акций, ООО "РКФ" - 99% акций, договор купли-продажи акций от 28.11.2013);

- N ФАР-РМ-14/1018 от 13 ноября 2014 года со сроком действия до 9 декабря 2018 года (морской окунь, Открытая часть района СЗА (НЕАФК), в размере 0,803%) -приобретенные заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Гамма" с последующей реорганизацией в ЗАО "Гамма" с последующим присоединением к заявителю в форме слияния (акционеры ЗАО "Гамма" Ширвель И.С. - 1% акций, ООО "РКФ" - 99% акций, договор купли-продажи акций от 28.11.2013);

- N ФАР-РМ-14/0635 от 11 августа 2014 года со сроком действия до 9 декабря 2018 года (морской окунь, Открытая часть района СЗА (НЕАФК), в размере 0,138%)-приобретенные заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Альфа" в форме присоединения к заявителю (единственный учредитель ООО "Альфа" Ширвель И.С, договор купли-продажи долей от 10.02.2014) к ООО "РКФ";

- N ФАР-АМ- 1296,1297,1298 от 30 ноября 2017 года до 31 декабря 2027 года - Камбала длинная, Открытая часть района СЗА(НАФО), в размере 100% приобретены истцом на аукционе в 2017 году.

Указанные выше договоры, определяющие право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, были продлены Росрыболовством РФ до 31 декабря 2033 года.

Как следует из материалов дела, ФАС России стали известны следующие обстоятельства.

17.11.2006 года было создано ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" (ИНН 5190158698, решением единственного участника от 01.11.2013 переименовано в ООО "РКФ"), учредителями которого являлись:

ООО "ВАКЕИРО ФИШИНГ" (ИНН 5190157415, доля в уставном капитале ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" - 51%; создано 18.10.2006; учредители - 14 граждан Испании, в том числе Бакеиро Сотело Хосе Пабло; с 25.04.2008 переименовано в ООО "СЕВЕРНАЯ РЫБА"; ликвидировано 02.04.2012);

Захаров Виктор Нефедович (ИНН 519015135230; доля в уставном капитале ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" - 49%; запись о смерти 16.02.2013).

08.02.2008 состоялся переход доли Захарова В.Н. к ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" в размере 49% к Ширвель Ирине Сергеевне (ИНН 519010138276).

26.08.2008 также состоялся переход доли ООО "ВАКЕИРО ФИШИНГ" (ООО "СЕВЕРНАЯ РЫБА") в размере 51% к Ширвель И.С.

Согласно информации, представленной в ФАС России 06.08.2015, между Ширвель И.С. и Бакеиро Сотело Хосе Пабло был зарегистрирован брак.

По информации из открытых источников гражданин Испании Jose Pablo Baqueiro Sotelo (Хосе Пабло Бакеиро Сотело) входит в совет директоров компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L." (Испания, зарегистрирована по адресу: Calle Gaiteiro Ricardo Portela 6 36202 Vigo). В состав совета директоров компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L." входит также гражданин Испании Alfonso Baqueiro Sotelo (Альфонсо Бакеиро Сотело). Одновременно Хосе Пабло Бакеиро Сотело и Альфонсо Бакеиро Сотело занимают в компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L." руководящие должности - "administrador solidario" (управляющий компании с правом единоличного представительства, несущий солидарную ответственность).

Как следует из материалов дела, обществу на праве собственности принадлежат морские суда: "НОВАЯ ЗЕМЛЯ/NOVAYA ZEMLYA", бортовой номер - М-0341 (далее - "Новая Земля"); "СЕВЕРНАЯ ЗЕМЛЯ/SEVERNAYA ZEMLYA", бортовой номер - М-0340 (далее - "Северная Земля").

Указанные суда до 09.09.2009 были зарегистрированы в Виго, Испания ("Новая Земля" под названием PLAYA DE ARNELES, Виго, Испания/PLAYA DE ARNELES, Vigo, Spain; "Северная Земля" под названием APHEJIEC/ARNELES).

Антимонопольный орган указывает, что права в отношении указанных морских судов были приобретены заявителем на основании заключенных с компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L." контрактов. Данные контракты были подписаны уполномоченным лицом Альфонсо Бакеиро Сотело, входящим в состав директоров компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L.".

Предметом указанных контрактов является аренда соответствующих судов. При этом, по условиям указанных контрактов по окончании десяти лет их действия арендатор ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕЙРО" (в настоящее время ООО "РКФ") мог стать их собственником и использовать их исключительно для осуществления рыболовецких операций в районе управления и охраны рыбных запасов Российской Федерации и вокруг него, а также в районах рыбного промысла в международных водах, регулируемых или не регулируемых международными соглашениями.

Контракты определяют цену судов, а также порядок выплаты их полной стоимости.

Исследовав условия данных контрактов, антимонопольный орган счел их невыгодными для общества.

Также ФАС России исследовал агентское соглашение, заключенное 01.11.2011 между обществом и компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L.", срок действия которого 2011-2020 гг. (далее - агентское соглашение), по которому агентом ("PESQUERA VAQUEIRO S.L.") осуществляется оказание агентских услуг морским судам "Новая Земля" и "Северная Земля" судовладельца (ООО "РКФ").

В предмете указанного агентского соглашения указано, что судовладелец назначает агента, а агент принимает на себя обязательства по оказанию агентских услуг судам "Новая Земля", "Северная Земля" в любой точке мира в пределах полномочий ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" (в настоящее время ООО "РКФ"), за исключением зон, исключенных согласно решениям и санкциям ООН, в том случае, если не получено согласие обеих сторон на вхождение в указанные зоны.

Исходя из положений данного агентского соглашения, агент обязан, в том числе:

- предпринимать все необходимые действия для обслуживания судов;

- обеспечивать капитанов судов наличными денежными средствами, обеспечивать снабжение продовольствием, водой, смазочными материалами и топливом в соответствии с инструкциями и только по распоряжению, полученному непосредственно от судовладельца;

- оказывать услуги на судах судовладельца по обслуживанию судов, рыбодобычи и последующей ее переработки;

- организовывать ремонт, техническое обслуживание и инспектирование судов;

- обеспечивать надлежащее содействие членам экипажа судов судовладельца, включая медицинское обслуживание, а также их репатриацию в Российскую Федерацию.

При этом согласно агентскому соглашению агент должен выплатить наличные средства капитану судна по получении инструкций судовладельца.

Агентским соглашением предусмотрено, что судовладелец продает, а агент покупает рыбопродукцию, произведенную судами "Новая Земля" и "Северная Земля". Оплата за рыбопродукцию осуществляется после фактической отгрузки с учетом удержания агентского вознаграждения и платежей от имени судовладельца за содержание, управление и эксплуатацию судов.

Антимонопольный орган считает, что договоренность сторон о подчинении юрисдикции и компетенции судов и трибуналов города Вито (Испания), означает отказ от собственной юрисдикции.

Согласно информации, представленной ООО "РКФ" письмом от 28.08.2018 N 59, большая часть добываемой рыбопродукции ООО "РКФ" отгружается компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L.":

в 2015 году - 80% от общего объема отгруженной продукции;

в 2016 году - 76% от общего объема отгруженной продукции;

в 2017 году - 70% от общего объема отгруженной продукции.

На основании изложенного, антимонопольным органом сделан вывод, что общество находится под контролем иностранного инвестора (компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L."), до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случае, указанном в п. 7 ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов".

В связи с изложенным, ФАС России пришло к выводу о том, что в соответствии с пунктом 7 части 3 статьи 13 Федерального Закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", пункта 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 N 502, право общества на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, закрепленное указанными выше договорами, подлежит принудительному прекращению и 05.12.2018, вынесло соответствующее заключение N ЦА/99438/18.

Полагая указанное заключение незаконным, ООО "РКФ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, 17.11.2006 и 16.05.2007 соответственно, между Обществом и "PESQUERA VAQUEIRO S.L" были заключены договоры БЕРБОУТ ЧАРТЕР (аренды траловых судов) "Новая земля" бортовой номер М-0341 и "Северная земля" бортовой номер М-0340.

Предметом данных договоров была аренда названных судов сроком на 10 лет с правом приоритетного выкупа. При этом, договоры аренды были досрочно прекращены сторонами 15.07.2009 и 25.06.2009 соответственно, вследствие заключения договоров покупки названных судов, где арендодатель выступает продавцом, а арендатор покупателем.

Регистрация судов в Российской Федерации и фактическая передача по договорам покупки была осуществлена с момента подписания договоров покупки судов в 2009 году.

Более того, выписками из государственного судового реестра Российской Федерации подтверждено, что данные суда являются собственностью общества.

Суд указал, что антимонопольным органом не приведено каких-либо обоснований тому, что вышеуказанные обстоятельства даже косвенно подтверждают контроль компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L." (Испания) над ООО "РКФ".

01.01.2011 в период исполнения оплаты названных судов, истец в качестве судовладельца заключил агентское соглашение N 1/2011 с продавцом судов, выступающим по агентскому договору как агент. Предметом договора является оказание агентом услуг по обслуживанию названных судов, включающее в себя материальное и техническое обеспечение судов и команды судна при навигации и нахождении в иностранных портах. За услуги агента и его расходы при исполнении договора стороны определили следующий порядок оплаты: судовладелец должен оплатить расходы агента в течение 30 дней (п. 4.2 договора).

Также стороны предусмотрели альтернативный способ оплаты договора и расходов агента. Так судовладелец по своему усмотрению может осуществить расчет с агентом денежными средствами или рыбопродукцией. При этом, излишне полученную рыбопродукцию агент должен оплатить судовладельцу в течение 30 дней (п. 5.1 договора).

Местом рассмотрения споров и юрисдикцией стороны определили город Виго (Испания). Так условия о форме расчета не допускают права выбора расчета агентом "PESQUERA VAQUEIRO S.L". Такое право предоставлено судовладельцу ООО "РКФ". Соответственно только судовладелец может определять порядок и способ оплаты агентского договора по своему усмотрению, что является правом, а не обязанностью.

Суд также указал, что место рассмотрения споров не может иметь какое-то отношение к влиянию иностранного инвестора.

Более того, как указал суд, антимонопольным органом не дана оценка дополнительному соглашению N 1, заключенному 26.11.2018 между судовладельцем ООО "РКФ" и агентом "PESQUERA VAQUEIRO S.L", имеющему обратную силу и распространяющееся на отношения сторон, как до момента подписания данного соглашения, так и после.

Стороны в новой формулировке изложили порядок и способ оплаты агентского договора, исключающей двойственное понимание, также стороны изменили подсудность рассмотрения споров.

Кроме того, суд указал, что единственным участником Общества на дату приобретения им соответствующих прав являлась Ширвель Ирина Сергеевна. 06.08.2015 между Ширвель И.С. и Бакеиро Сотело Хосе Пабло, то есть после приобретения Ширвель И.С. 100% доли ООО "РКФ" (26.08.2008), заключен брак в Российской Федерации. Таким образом, все имущество, принадлежащее Ширвель И.С. до брака, является только ее собственностью в соответствии со ст. 36 Семейного кодекса Российской Федерации.

Помимо изложенного, суд отметил, что Компания "PESQUERA VAQUEILO S.L" не является инвестором, в раскрываемом понимании пп. 1 п. 2 ст. 3 Закона N 57-ФЗ, поскольку не осуществляет каких-либо инвестиций в имущество заявителя или в его деятельность, стороны связаны исключительно гражданско-правовым договором агентского обслуживания, предметом которого является возмездное техническое и материальное обеспечение имущества истца на возмездной рыночной основе, без какой либо взаимной зависимости, при этом, в основу заключения ФАС России от 05.12.2018 N ЦА/99438/18 положены косвенные и неотносимые доказательства контроля компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L." (Испания) (далее - P.V.S.L.) над ООО "РКФ".

Таким образом, суд пришел к выводу о незаконности вынесенного ФАС России заключения и нарушения прав и законных интересов заявителя.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленного требования, апелляционный суд указал на то, что положения заключенных между сторонами договоров имеют ограничительный характер для заявителя и не могли быть приняты последним при обычных условиях осуществления хозяйственной деятельности, исключающих факт наличия контроля со стороны P.V.S.L.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что в договоре аренды от 16.05.2007 содержалось условие, которое было сохранено в договоре купли-продажи морского судна Северная земля от 15.07.2009 при котором арендатор мог стать собственником морского судна и использовать его (уже будучи собственником) исключительно на определенных условиях и территориях.

Аналогичное условие содержалось в договорах аренды и последующей купли-продажи в отношении морского судна Новая земля.

Более того, согласно представленным договорам, P.V.S.L. имела возможность назначать одного из членов команды мостика (в том числе собственного капитана) на указанных суднах, а также разрешать вопросы, связанные с функционированием экипажа судов.

Кроме того, согласно агентскому соглашению, оплата услуг по договору может быть осуществлена продажей рыбной продукции судовладельца агенту с последующим удержанием последним денежных сумм в рамках выполнения агентских услуг по договору. Антимонопольным органом установлено, что указанный способ оплаты фактически использовался в качестве основного.

По мнению апелляционного суда, реализация договоренностей о взаимодействии ООО "РКФ" и компании P.V.S.L. подтверждается счетами на судовое обслуживание за агентирование судов за период 2015-2018 гг., инвойсами, предоставленными ООО "РКФ" в ФАС России письмом от 22.11.2018 N 79, а также полученными ФАС России банковскими выписками по операциям на счетах ООО "РКФ" в банках.

Согласно информации, предоставленной ООО "РКФ" письмом от 28.08.2018 N 59, большая часть добываемой указанным субъектом рыбопродукции отгружается компании P.V.S.L.: в 2015 году - 80% от общего объема отгруженной продукции; в 2016 году - 76% от общего объема отгруженной продукции; в 2017 году - 70% от общего объема отгруженной продукции.

Исследовав условия договоров и соглашения, апелляционный суд согласился с доводами антимонопольного органа о том, что условия договоров, включаемые в заключенные между ООО "РКФ" и P.V.S.L. соглашения, имели ограничительный характер для заявителя и посредством их реализации позволяли P.V.S.L. фактически самостоятельно или под контролем осуществлять вылов рыбной продукции с их последующей реализацией.

При этом, антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждается, что в состав совета директоров компании входит и осуществляет в ней руководящие функции совместно с Альфонсо Бакеиро Сотело гражданин Испании Бакеиро Сотело Хосе Пабло, который от лица Компании подписал договоры купли-продажи морских судов Новая земля, Северная земля в качестве "управляющего с солидарной ответственностью, действующего от имени в интересах торговой компании "Pesquera Vaqueiro, S.A.".

Согласно информации из отдела ЗАГС администрации города Мурманска (исх. от 10.11.2018 N 7316) между Бакеиро Сотело Хосе Пабло и гражданкой Российской Федерации И.С. Ширвель 06.08.2015 был зарегистрирован брак.

Кроме того, в соответствии с информацией, представленной в адрес ФАС России из УФНС по Мурманской области (вх. N 13-20/01/3023 ДСП от 11.09.2018), в состав учредителей ООО "Вакеиро Фишинг", которому ранее принадлежала доля в уставном капитале ООО "Захаров-Вакеиро" (с 01.11.2013 переименовано в ООО "РКФ") в размере 51%, входил в том числе Бакеиро Сотело Хосе Пабло. Оставшаяся доля в уставном капитале ООО "Захаров-Вакеиро" в размере 49% ранее принадлежала Захарову Виктору Нефедовичу.

В период с 08.02.2008 по 26.08.2008 состоялись переходы долей Захарова В.Н., ООО "Вакеиро Фишинг" в ООО "Захаров-Вакеиро" в пользу Ширвель И.С. Таким образом, в результате указанных действий, единоличным владельцем ООО "РКФ" стала Ширвель И.С.

Учитывая вышеизложенное, выводы ФАС России о том, что И.С. Ширвель входит в одну группу лиц с Бакеиро Сотело Хосе Пабло, который также входит в состав совета директоров и осуществляет руководящие функции в P.V.S.L, с которой, в свою очередь, у ООО "РКФ" заключены вышеуказанные договоры и соглашения, судом апелляционной инстанции признаны обоснованным.

Апелляционным судом признан ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии влияния Хосе Пабло Бакеиро Сотело в отношении Ширвель Ирины Сергеевны, в связи с тем, что брак между указанными лицами был зарегистрирован после заключения ООО "РКФ" договоров с Росрыболовством о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, поскольку разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов получались ООО "РКФ", в том числе после регистрации указанного брака.

Апелляционный суд отметил, что сам факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных (биологических) ресурсов, так как соответствующее право возникает при наличии совокупности двух фактов: заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов и выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Исследовав условия агентского соглашения N 1/2011 от 01.01.2011, принимая во внимание совокупность вышеуказанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции признал необоснованным вывод суда первой инстанции о самостоятельности ООО "РКФ" при определении способа и порядка оплаты за услуги по Агентскому соглашению.

Апелляционный суд признал также ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что P.V.S.L. не является иностранным инвестором, так как не осуществляет никаких инвестиций в имущество заявителя или в его деятельность, поскольку Законом N 57-ФЗ признание субъекта иностранным инвестором не ставится в зависимость исключительно от фактически осуществленных инвестиций. По мнению суда апелляционной инстанции, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 57-ФЗ определяющее значение имеет возможность (право) в соответствии с законодательством государства, в котором учреждено иностранное юридическое лицо, осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации, а не их реальное исполнение.

В части вывода суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не дана оценка дополнительному соглашению N 1 к агентскому соглашению от 01.01.2011 N 1/2011, заключенному 26.11.2018 между судовладельцем ООО "РКФ" и агентом P.V.S.L., апелляционная коллегия согласилась с доводами ФАС России о том, что указанное дополнительное соглашение лишь в очередной раз подтверждает факт наличия контроля над обществом, поскольку имеет обратную силу и содержит условия, в том числе: о возможности выбора судовладельцем оплаты услуг агента рыбной продукцией или денежными средствами, об отсутствии у агента приоритетного права выкупа/получения рыбной продукции или наличия исключительного права "покупателя", "агента", "дилера", "дистрибьютора", о невозможности агента вмешиваться в хозяйственную деятельность судовладельца. Таким образом, по мнению апелляционного суда, дополнительное соглашение фактически изменяет условия ведения обществом предпринимательской деятельности в прошедший период, т.е. до 16.11.2018.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что совокупность установленных ФАС России обстоятельств не позволяют прийти к выводу о добросовестности иностранного инвестора, установившего контроль над обществом в целях добычи (вылова) водных биологических ресурсов, имеющих стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

Кассационная коллегия считает выводы суда апелляционной инстанции ошибочными.

Согласно частям 2, 3 статьи 11 Закона о рыболовстве юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

В силу статьи 2 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" для целей настоящего Федерального закона установлено понятие иностранного инвестора - иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

В целях обеспечения обороны страны и безопасности государства Законом N 57-ФЗ устанавливаются изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (далее - группа лиц), при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении указанными лицами сделок, предусматривающих приобретение в собственность, владение или пользование ими имущества таких хозяйственных обществ, которое относится к основным производственным средствам и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении иных сделок, действий, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами (статья 1 Закона N 57-ФЗ).

Признаки нахождения лица под контролем иностранного инвестора перечислены в статье 14.2 Закона о рыболовстве и статье 5 Закона N 57-ФЗ, в том числе, когда контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ условия договоров аренды судов (бербоут чартер), в рамках которых предусмотрен механизм последующего выкупа морских судов, договоры купли-продажи судов Новая земля, Северная земля, агентское соглашение по оказанию продавцом услуг указанным судам с дополнительным соглашением, заключенные между ООО "РКФ" и компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L." (Испания), суд первой инстанции установил, что антимонопольным органом не приведено каких-либо обоснований тому, что выше указанные обстоятельства даже косвенно подтверждают контроль компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L." над ООО "РКФ".

Между тем суд апелляционной инстанции, соглашаясь с позицией антимонопольного органа, не указал, какие конкретно условия договоров имели ограничительный характер для заявителя.

Судом апелляционной инстанции не опровергнуты доводы заявителя и выводы суда первой инстанции о полном исполнении условий договоров аренды и купли-продажи морских судов, о том, что указанные в заключении договоры являются обычными договорами внешне-экономической деятельности без каких-либо условий инвестирования или приобретения прав, о том, что условия о форме расчета по агентскому соглашению не допускают права выбора расчета агентом, а такое право предоставлено судовладельцу ООО "РКФ", что только судовладелец может определять порядок и способ оплаты агентского договора по своему усмотрению, что место рассмотрения споров не может иметь какое-либо отношение к влиянию иностранного инвестора; что согласно дополнительному соглашению N 1, заключенному 26.11.2018 между судовладельцем и агентом, стороны в новой формулировке изложили порядок и способ оплаты агентского договора, исключающий двойственное понимание, а также изменили подсудность рассмотрения споров.

Суд первой инстанции исходил из того, что все условия договоров относятся к обычной хозяйственной деятельности.

Каких-либо корпоративных оснований, способных повлиять на принятие решений ООО "РФК", ни антимонопольным органом, ни апелляционным судом не установлено.

Также суд первой инстанции исходил из того, что компания "PESQUERA VAQUEILO S.L" не является инвестором, в раскрываемом понимании пп. 1 п. 2 ст. 3 Закона N 57-ФЗ, поскольку не осуществляет каких-либо инвестиций в имущество заявителя или в его деятельность, стороны связаны исключительно гражданско-правовым договором агентского обслуживания, предметом которого является возмездное техническое и материальное обеспечение имущества истца на возмездной рыночной основе, без какой либо взаимной зависимости, при этом, в основу заключения ФАС России от 05.12.2018 N ЦА/99438/18 положены косвенные и неотносимые доказательства контроля компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L." (Испания) над ООО "РКФ".

Апелляционный суд не указал, какие нормы права не верно применил суд первой инстанции, в чем заключается не верная оценка доказательств, какие нормы права нарушил заявитель при заключении названных договоров.

Условием совершения сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйствующим обществом, имеющим стратегическое значение, является наличие решения о предварительном согласовании таких сделок.

В обжалуемом постановлении суда апелляционной инстанции не содержится выводов относительно того, что заключенные заявителем договоры относятся к сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии со статьей 7 Закона N 57-ФЗ.

При этом ФАС России не оспаривало указанные сделки.

Суд первой инстанции установил, что единственным участником общества на дату приобретения им соответствующих прав на добычу водных биологических ресурсов являлась Ширвель Ирина Сергеевна. После приобретения Ширвель И.С. 100% доли ООО "РКФ" (26.08.2008), между Ширвель И.С. и Бакеиро Сотело Хосе Пабло 06.08.2015 заключен брак в Российской Федерации и в соответствии со ст. 36 Семейного кодекса Российской Федерации все имущество, принадлежащее Ширвель И.С. до брака, является только ее собственностью.

Вопреки положениям части 3 статьи 3 Закона N 57-ФЗ и пункта 7 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" апелляционный суд признал обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что Ширвель И.С. входит в одну группу лиц с Бакеиро Сотело Хосе Пабло, тогда как указанные физические лица не образуют группу лиц с юридическим лицом.

Согласно разъяснениям ФАС России о применении антимонопольного законодательства, изложенным в письме от 20.03.2008 N АЦ/5969, если в группу лиц юридического лица входит физическое лицо, то родственники, входящие с этим лицом в одну группу лиц по основанию, указанному в пункте 13 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, не будут входить с указанным юридическим лицом в группу лиц по основанию, указанному в пункте 14 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, при условии если эти родственники не составляют группу лиц с другим юридическим лицом по какому-либо из оснований, указанному в пунктах 1-12 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Отраженные в апелляционном постановлении выводы не содержат ссылок на какие-либо доказательства и не образуют новых выводов, которые бы не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, при исследовании которых суд первой инстанции полноценно оценил их в своем решении с приведением соответствующих норм материального права.

Таким образом, изложенные в обжалуемом судебном акте суда апелляционной инстанции выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приняты с нарушением норм материального и процессуального права, что является основанием для отмены данного судебного акта в силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

На основании вышеизложенного, с учетом того, что судом первой инстанции при правильном применении норм материального и процессуального права установлены все обстоятельства спора, имеющие значение для его разрешения, суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным, отменив постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 5 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2019 года по делу N А40-53306/19 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2019 года по данному делу оставить в силе.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. А. Ананьина Е. Е. Шевченко