Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 июня 2020 г. N Ф05-3645/20 по делу N А40-118508/2019

г. Москва

16 июня 2020 г.

Дело N А40-118508/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08.06.2020.

Полный текст постановления изготовлен 16.06.2020.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И.Ю.,

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя - Осина Л.А. по доверен. от 14.01.2019, Кормилицина Т.А. по доверен. от 09.04.2019, Саитов Р.О. по доверен. от 09.04.2019, Мороз И.В., генеральный директор, протокол от 17.01.2018,

от заинтересованного лица - Савостина Е.В. по доверен. от 10.01.2020, Тесленко А.В. по доверен. от 27.05.2019,

от третьих лиц:

от ООО "А-Ойл" - Белоусова Е.А. по доверен. от 20.06.2019,

рассмотрев 08 июня 2020 года в судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества "Солид-товарные рынки", Федеральной антимонопольной службы и общества с ограниченной ответственностью "А-Ойл"

на решение от 23 августа 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19 декабря 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-118508/19,

по заявлению акционерного общества "Солид-товарные рынки"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: Центральный банк Российской Федерации, общество с ограниченной ответственностью "А-Ойл",

о признании недействительными приказа от 13 февраля 2019 года о возбуждении дела N 1-11-13/00-22-19 и определения о назначении дела к рассмотрению от 25 февраля 2019 года,

УСТАНОВИЛ:

АО "Солид-товарные рынки" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России о признании недействительными приказа от 13.12.19 N 174/19 о возбуждении дела N 1-11-13/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства и определения от 25.02.19 о назначении дела N 1-11-13/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2029, заявленные требования удовлетворены.

ФАС России подана кассационная жалоба на указанные судебные акты, в которой заявитель просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование жалобы ФАС России указывает на то, что вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии конкуренции между ООО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" сделан с нарушением норм материального права.

Также антимонопольный орган считает неправомерными выводы суда первой инстанции о невозможности применения статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) к биржевым торгам и об отсутствии полномочий ФАС России по контролю за соблюдением Закона о защите конкуренции на биржевых торгах.

ФАС России не согласен с выводами судов о несоответствии определения антимонопольного органа требованиям статьи 44 Закона о защите конкуренции.

АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" поданы кассационные жалобы на мотивировочную часть постановления Девятого арбитражного апелляционного суда в части выводов относительно наличия у ФАС России полномочий на выявление признаков нарушения антимонопольного законодательства на организованных (биржевых) торгах.

Заявители жалоб считают, что организованные торги не являются одной из форм проведения торгов, а представляют собой самостоятельный способ заключения договоров, урегулированный в специальном законе; при заключении договоров на бирже торги как процедура не проводятся, в связи с чем соглашение между участниками биржевой торговли не может быть квалифицировано по Закону о защите конкуренции как сговор на торгах; сделав оспариваемые выводы, апелляционный суд вышел за пределы заявленных требований; выводы апелляционного суда о возможности одновременной квалификации одних и тех же действий как нарушения Закона о защите конкуренции и как нарушения Закона о противодействии манипулированию рынком нарушают законодательный запрет двойной ответственности за одно и то же нарушение и противоречат общим принципам гражданского законодательства.

От АО "Солид-товарные рынки" поступил письменный отзыв на кассационную жалобу ФАС России.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы своей кассационной жалобы в полном объеме, возражал против удовлетворения кассационных жалоб АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл".

Представители АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" поддержали свои кассационные жалобы и возражали против доводов кассационной жалобы ФАС России.

Обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к следующим выводам.

Судами установлено и следует из материалов дела, что приказом ФАС России N 174/19 от 13.12.2019 возбуждено дело N 1-11-13/00-22-19 по признакам нарушения АО "Солид-товарные рынки" пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Определением ФАС России от 25.02.19 дело N 1-11-13/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению.

Из определения Комиссии ФАС России от 25.02.19 о назначении к рассмотрению дела N 1-11-13/00-22-19 следует, что ФАС России при осуществлении контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства, выявлены признаки заключения и участия АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-ОЙЛ" в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое выразилось в реализации единой стратегии поведения в ходе биржевых торгов АО "СПбМТСБ" в секции "Нефтепродукты" в период с 01.01.2018 по 31.12.2018, что привело к поддержанию и повышению цен в ходе биржевых торгов по основной сессии в секции "Нефтепродукты" в 2018 году, а также могло привести к установлению цен по внебиржевым сделкам на товарном рынке.

Не согласившись с приказом и определением антимонопольного органа, АО "Солид-товарные рынки" обратилось в суд с заявлением, ссылаясь на то, что ФАС России превысило свои полномочия, а осуществляемая заявителем деятельность не подлежит проверке на предмет ее соответствия положениям Закона о защите конкуренции.

Арбитражный суд города Москвы, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что правовое регулирование организованных торгов осуществляется в соответствии с Федеральным законом "Об организованных торгах", частью 2 статьи 1 которого исключено применение положений данного закона к торгам, проводимым в форме конкурсов и аукционов; контроль за соблюдением правил участниками при проведении организованных торгов осуществляет Банк России.

Проанализировав состав антимонопольного правонарушения, установленный пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также состав правонарушения, установленный п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона "О противодействии манипулированию рынком", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия, описанные в определении от 25.02.19 о назначении к рассмотрению дела N 1-11-13/00-22-19, подпадают под нарушения по п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона "О противодействии манипулированию рынком".

По мнению суда первой инстанции, нарушение по сговору лиц на организованных торгах, который может привести к отклонению цены, предусмотрено и описано специальной нормой, а именно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона "О противодействии манипулированию рынком", которая может и должна быть применима к участникам организованных торгов.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае ФАС России вышел за пределы полномочий, применив состав антимонопольного правонарушений, устанавливающий ответственность к участникам торгов, проводимых в другом порядке и форме.

Кроме того, суд указал на несоответствие определения антимонопольного органа требованиям статьи 44 Закона о защите конкуренции, поскольку в определении от 25.02.2019 указано, что соответствующие признаки нарушений закона выявлены антимонопольным органом при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, однако в каком порядке осуществлен указанный контроль и что послужило основанием для принятия решения о наличии в действиях АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-ОЙЛ" признаков нарушения Закона о защите конкуренции в определении не указано, доказательства нарушения закона в документах не перечислены, фактические обстоятельства дела не приведены.

Оставляя без изменения решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал на то, что оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения АО "Солид-товарные рынки" пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции у ФАС России не имелось, так как в рассматриваемом случае АО "Солид-товарные рыкни" и ООО "А-ОЙЛ" являются по отношению друг к другу продавцом и покупателем, их волеизъявления на заключение договора являются встречными по отношению друг к другу, то есть указанные лица не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, что в силу определения, данного в пункте 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, исключает применение к ним положений как пункта 1, так и пункта 2 части 1 статьи 11 указанного Закона, поскольку какое-либо состязание при проведении торгов между ними не проводится, а какая-либо борьба за право предложения лучшей цены или лучших условий исполнения договора в рассматриваемом случае указанными лицами не ведется.

Апелляционный суд признал не имеющим правового значения вывод суда первой инстанции о том, что выявленное нарушение подпадает под признаки нарушения, установленного пунктом 2 части 1 статьи 5 Федерального закона N 224-ФЗ от 27.07.2010 "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", указав на то, что вне зависимости от этого ФАС России наделена полномочиями по выявлению признаков нарушения антимонопольного законодательства на организованных торгах.

Суд апелляционной инстанции указал на то, что нарушения антимонопольного законодательства в части ограничений, установленных статьей 11 Закона о конкуренции, не исключают возможности квалификации соответствующих действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушений положений Федерального закона "Об организованных торгах" или Федерального закона "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", контроль за соблюдением которых возложен на Центральный Банк РФ.

Также апелляционный суд согласился с выводами суда о том, что определение о назначении дела от 25.02.2019 не соответствует пункту 3 части 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции, поскольку не содержит описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Пунктами 12, 13 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле.

Таким образом, ФАС России является уполномоченным органом по осуществлению контроля за действиями хозяйствующих субъектов на предмет соблюдения последними антимонопольного законодательства при участии на торгах. При обнаружении признаков нарушения антимонопольного законодательства в рамках указанных действий ФАС России вправе принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом подлежит отклонению как не основанный на нормах права довод заявителя о том, что организованные торги не подпадают под сферу контроля антимонопольного органа.

Согласно части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Организованные торги относятся к иной форме, вопросы проведения которых регулируются, в том числе Федеральным законом "Об организованных торгах", Федеральным законом "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Положениями норм Закона о защите конкуренции, Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Федерального закона "Об организованных торгах", Федерального закона "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" не предусмотрено, что организованные торги в части неправомерного поведения, нарушающего нормы антимонопольного законодательства, участвующих в них хозяйствующих субъектов, изъяты как из-под сферы действия Закона о защите конкуренции, так и из полномочий антимонопольного органа по контролю за соблюдением норм антимонопольного законодательства, в том числе при организации и проведении указанного вида торгов.

При этом нарушения антимонопольного законодательства в части ограничений, установленных статьей 11 Закона о конкуренции, не исключают возможности одновременной квалификации соответствующих действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушений положений статьи 5 Федерального закона "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Полномочия Центрального банка Российской Федерации в указанной сфере, установленные статьей 25 Федерального закона "Об организованных торгах", главой 3 Федерального закона "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", не предусматривают контроль за соблюдением антимонопольного законодательства при проведении организованных торгов, что, как указывалось выше, является исключительным правом ФАС России.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о наличии у ФАС России полномочий по выявлению признаков нарушения антимонопольного законодательства на организованных торгах является законным и обоснованным.

Вместе с тем, суд округа считает ошибочным вывод апелляционного суда о том, что к АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" не применимы положения пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в силу того, что указанные лица не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Лица, подавшие заявку на участие в торгах и участвующие в них, могут быть признаны участниками антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, факт наличия конкурентных отношений устанавливается антимонопольным органом при проведении анализа состояния конкуренции, т.е. при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а не до его возбуждения.

Является необоснованным и вывод судов о несоответствии обжалуемого определения о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению требованиям статьи 44 Закона о защите конкуренции.

В соответствие с пунктом 3 части 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению должно содержать описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии.

Ссылаясь на то, что в определении от 25.02.2019 не указано в каком порядке осуществлен контроль и что послужило основанием для принятия решения о наличии в действиях АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-ОЙЛ" признаков нарушения Закона о защите конкуренции, доказательства нарушения закона в документах не перечислены, фактические обстоятельства дела не приведены, суды противоречат ими же установленным обстоятельствам о том, что из определения Комиссии ФАС России от 25.02.19 о назначении к рассмотрению дела N 1-11-13/00-22-19 следует, что ФАС России при осуществлении контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства, выявлены признаки заключения и участия АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-ОЙЛ" в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое выразилось в реализации единой стратегии поведения в ходе биржевых торгов АО "СПбМТСБ" в секции "Нефтепродукты" в период с 01.01.2018 по 31.12.2018, что привело к поддержанию и повышению цен в ходе биржевых торгов по основной сессии в секции "Нефтепродукты" в 2018 году, а также могло привести к установлению цен по внебиржевым сделкам на товарном рынке.

Также из положений Закона о защите конкуренции не следует, что неуказание каких-либо сведений в определении о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению является существенным нарушением и само по себе служит основанием для признания его незаконным.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными и подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить судебный акт первой инстанции и (или) апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если в дополнительном исследовании имеющихся в деле доказательств необходимости не имеется, но этим судом неправильно применена норма права.

В связи с тем, что судами первой и апелляционной инстанций установлены все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, но неправильно применены нормы материального права, арбитражный суд кассационной инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, считает возможным решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2019 года по делу N А40-118508/19 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Председательствующий судья

И.Ю. Григорьева

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко