Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 сентября 2020 г. N Ф05-10573/20 по делу N А40-295436/2019

г. Москва

8 сентября 2020 г.

Дело N А40-295436/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Дорстройотряд-99" - Чимирис С.Г., представитель по доверенности от 12 мая 2020 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Арсланова П.А., представитель по доверенности от 13 ноября 2019 года;

рассмотрев в судебном заседании 03 сентября 2020 года кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 21 января 2020 года

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 26 марта 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-295436/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорстройотряд-99"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение "Дорстройотряд-99" (далее - общество, заявитель, ООО "Дорстройотряд-99") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган от 25 сентября 2019 года N 22/04/14.32-57/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 61 156 063 руб. 48 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 января 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2020 года, требования общества удовлетворены частично, административный штраф снижен до 6 115 606 руб. 35 коп.

Не согласившись с выводами судов, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права. В обоснование кассационной жалобы указывает, что судами нормы частей 3, 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ применены неверно, поскольку административный штраф рассчитан с учетом обстоятельств, признанных судами исключительными, назначен в минимальном размере санкции статьи 14.32 КоАП РФ.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 03 сентября 2020 года произведена замена судьи Шевченко Е.Е, на судью Кузнецова В.В.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель общества в судебном заседании и представленном отзыве возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 23 ноября 2018 года по делу N 1-11-123/00-22-18 действия АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99", ООО НПО "Дормост" и ООО "Бурбау", признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в заключении соглашения между ООО "Бурбау", АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99" и ООО НПО "Дормост" в ходе которого реализовывалась стратегия поведения, выраженная в отказе участников соглашения от совместного участия в торгах, которая привела к поддержанию цен на торгах.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 18 июля 2019 года по делу N А40-46834/2019 указанное решение ФАС России признано законным и обоснованным.

Установленное решением ФАС России нарушение послужило основанием для привлечения ООО "Дорстройотряд-99" постановлением ФАС России от 25 сентября 2019 года N 22/04/14.32-57/2019 к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 61 156 063 руб. 48 коп. В качестве противоправного деяния заявителю вменено заключение недопустимого в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) соглашения.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа от 25 сентября 2019 года N 22/04/14.32-57/2019, заявитель обратился в суд.

Осуществляя проверку законности оспариваемого решения суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, пришли к выводу о доказанности события и состава вмененного нарушения, факт нарушения установлен Решением ФАС России и вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-46834/2019.

Удовлетворяя требования заявителя частично суды исходили из того, что антимонопольным органом была неверно определена база для расчета административного штрафа, соответственно, неверно установлен размер максимального и минимального размера штрафа, а следовательно и сам размер штрафа рассчитан неправильно. При расчете базы административного штрафа антимонопольным органом не применены положения примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которым при определении размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Снижая в 10 раз размер подлежащего взысканию административного штрафа с 61 156 063 руб. 48 коп. до 6 115 606 руб. 35 коп. суды исходили из наличия оснований для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и снижения размера административного штрафа ниже низшего предела.

Указав в качестве оснований для применения указанных положений закона: заявитель не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения; общество ранее не привлекалось к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (совершение правонарушения впервые); заявитель содействовал при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (своевременно представлял документы и информацию по запросу ФАС России); снижение выручки Заявителя по результатам 2018 года по сравнению с предыдущим годом (2017 год) на 55% (с 1,48 млрд. до 0,67 млрд. - более чем в два раза); снижение прибыли до налогообложения Заявителя по результатам 2018 года по сравнению с предыдущим годом (2017 год) на 66% (с 236,8 млн. до 81,2 млн. - почти в три раза); отсутствие у Заявителя реальной возможности уплатить административный штраф в полном размере (по итогам 2018 года Общество имеет отрицательные финансовые результаты, за 2018 год убытки составляют 72,3 миллиона рублей); значительная задолженность по выплате заработной платы - 13 944 313,86 рублей и гарантированная невозможность последующей выплаты заработной платы в случае взыскания штрафа.

Кассационная коллегия не может согласится с выводами судов, поскольку существенные обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы судами не в полной мере.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию 3 к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Таким образом, при рассмотрении заявления об оспаривании постановления о назначении административного штрафа по статье 14.32 КоАП РФ суду надлежит определить круг обстоятельств, являющихся смягчающими.

В соответствии со статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность признаются, применительно к примечанию 2 к статье 14.32 КоАП РФ, следующие обстоятельства: 2) добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение; 3) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении; 4) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; 5) предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения; 6) добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда; 7) добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль; 1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них; 2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В таком случае в силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела Кодекса.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что при применении указанной нормы суду надлежит установить наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

Вопреки требованиям указанных норм судами при применении указанных норм в обоснование снижения размера подлежащих взысканию штрафных санкций приведены смягчающие обстоятельства, без учета того факта, что антимонопольным органом при определении минимально возможного размера штрафа учтены в том числе смягчающие обстоятельства.

Заявителем в материалы дела не представлено доказательств, в полном объеме отражающих финансовое положение, в частности, заявитель не раскрывает своих активов, перечень имущества, банковских счетов и оборотов в материалы дела не представлено. Вопреки требованиям процессуального законодательства в судебных актах отсутствует анализ и оценка доказательств на основании которых им сделаны указанные выводы.

Кроме того, имущественное и финансовое положение общества имеет факультативное значение и само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

Следовательно, судами в данной части не проверены доводы общества о тяжелом материальном положении, соответствующие доказательства в материалы дела не представлены, на что неоднократно указывал антимонопольный орган.

В части выводов о признании исключительным того, что заявитель не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения; общество ранее не привлекалось к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (совершение правонарушения впервые); заявитель содействовал при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (своевременно представлял документы и информацию по запросу ФАС России), кассационный суд отмечает следующее.

Тот факт, что Заявитель ранее к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не привлекался, не является основанием для снижения размера штрафа ниже низшего предела, поскольку это обстоятельство не влияет на степень вины Заявителя и общественную опасность совершённого им административного правонарушения (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06 декабря 2017 года по делу N А19-2590/2016).

Оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, также в силу прямого указания пункта 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ является обстоятельством, смягчающим административную ответственность, а не исключительным обстоятельством.

Данное обстоятельство имеет место лишь в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершённого им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения. Представление же лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, в частности, для расчета суммы штрафа, является прямой обязанностью такого лица, неисполнение которой является основанием для привлечения к административной ответственности.

Кроме того, судами не учтено, что тот факт, что заявители не являлись организаторами ограничивающего конкуренцию соглашения, уже был учтён антимонопольным органом при определении размера административного штрафа. К тому же данное обстоятельство КоАП РФ определено как смягчающее административную ответственность, а не как исключительное.

Исходя из изложенного, обстоятельства, признанные судами исключительными, являются в силу примечаний к статьям 14.31 и 14.32 смягчающими административную ответственность, в связи с чем судам надлежало оценить в данной части доводы антимонопольного органа и определить размер административного наказания с учетом вины общества.

В том числе, судами не оценены доводы антимонопольного органа о наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность о которых антимонопольным органом указано в оспариваемом постановлении.

Судами указано, что назначенное административное наказание в размере более 60 миллионов рублей является чрезмерным и не соответствует деянию общества.

Согласно части 1 статьи 37 Закона о защите конкуренции за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных органов или организаций, осуществляющих функции указанных органов, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность, включая административную.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15 июля 1999 года N 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

Государство обязано поддерживать конкуренцию, создавать условия для эффективного функционирования товарных рынков, предупреждать и пресекать монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию, противодействовать недопущению, ограничению, устранению конкуренции со стороны органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов и организаций. При этом, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 18 июля 2008 года N 10-П, государство вправе и обязано осуществлять в сфере экономических отношений контрольную функцию, которая по своей конституционно-правовой природе производна от его организующего и регулирующего воздействия на общественные отношения и присуща всем органам государственной власти в пределах закрепленной за ними компетенции.

Устанавливая меры административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, федеральный законодатель преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями, так и другими лицами (статья 1.2 и часть 1 статьи 3.1 КоАП Российской Федерации), стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц, а также исходит из необходимости защиты российского рынка, развития национальной экономики, обеспечения наиболее эффективного использования инструментов антимонопольного контроля и регулирования, т.е. реализации значимых задач экономической политики Российской Федерации.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 17 января 2013 года N 1-П, учитывая, что установление для юридических лиц данного административного штрафа, как и иных административных штрафов за нарушение антимонопольного законодательства, заметно превосходящих по размеру административные штрафы за административные правонарушения в иных областях правового регулирования, наряду с увеличением до двух лет срока давности привлечения к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства (статья 4.5 КоАП Российской Федерации), свидетельствует об особой защите государством отношений по поддержке конкуренции как одного из условий эффективного функционирования товарных рынков, судам при рассмотрении требований о снижение административного штрафа надлежит с особой тщательностью проверять доводы заявителей о наличии смягчающих или исключительных обстоятельств.

Снижение санкций (законодательное или правоприменительное) допустимо только до той черты, за которой утрачивает действенность общая и частная превенции административных правонарушений, начинается нарушение прав и свобод граждан, защищаемых антимонопольным законодательством. При этом само по себе тяжелое финансово-экономическое положение юридического лица - не основание от освобождения его от специально высоких штрафных санкций.

Следовательно, вопреки выводам судов, размер назначенного административного наказания по вмененному правонарушению не может являться чрезмерным ввиду серьезности деяния общества.

В части выводов судов о неправильном расчете антимонопольным органом базы для определения штрафа, не применении примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ, кассационный суд полагает следующее.

Штраф, назначаемый за нарушение статьи 11 Закона о защите конкуренции, является расчётным, но в соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ во всех случаях не может превышать 4% от совокупного размера выручки от реализации всех товаров, работ и услуг за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Антимонопольный орган при рассмотрении дела указывал, что назначенный антимонопольным органом Обществу штраф как раз и составляет 4% от выручки, то есть является минимально возможным за совершённое им нарушение. Следовательно, снижение базы для расчета административного штрафа, на которое указывают суды, не повлияет на итоговый размер административного штрафа.

Следовательно, указывая на то, что база рассчитана антимонопольным органом неверно, судам надлежало определить, привело ли неприменение примечания 6 к завышению административного штрафа. Одно лишь указание на то, что сумма выручки заявителя от реализации товаров (работ, услуг) по заключенному контракту может быть исключительно меньше или равна цене заключенного контракта, не опровергает доводов антимонопольного органа. Иной расчет судами не приведен.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании изложенного суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов, содержащиеся в решении и постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам. В части определения смягчающих, отягчающих и исключительных обстоятельств судами неверно применены нормы права, а именно части 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, установить, влияет ли не применение примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ на конечный размер административного штрафа с учетом положений части 4 статьи 3.5 КоАП РФ, установить и разграничить круг обстоятельств, являющихся смягчающими и исключительными, проверить, является ли имущественное положение заявителя тяжелым, проверить взаимосвязь снижения выручки заявителя и признания его участником картеля, оценить доводы антимонопольного органа, правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 января 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2020 года по делу N А40-295436/2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина В.В. Кузнецов