Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2011 г. N КА-А40/6848-11 по делу N А40-65914/10-72-277

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2011.

Полный текст постановления изготовлен 09.08.2011.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Адамовой В.Б.,

судей Борзыкина М.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Министерство обороны Российской Федерации: Завалишин Д.А., доверенность N 2223А от 29.06.2011,

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба: Гончаренко Е.И., доверенность N ИА/40264 от 18.11.2010,

от третьих лиц:

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "ТРЕНЕР" - Резанов Е.А., доверенность б/н от 10.02.2011,

Общество с ограниченной ответственностью "Трифокс ЛТД" - не явился,

рассмотрев 03 августа 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение от 24.11.2010 Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Немовой О.Ю., на постановление от 28.02.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Пронниковой Е.В., Поташовой Ж.В., Векличем Б.С., по заявлению Министерства обороны Российской Федерации к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными решения и предписания от 04.03.2010 по делу N К-74/10 о нарушении законодательства о размещении заказов, третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "ТРЕНЕР", Общество с ограниченной ответственностью "Трифокс ЛТД", установил: Министерство обороны Российской Федерации (далее -

Минобороны России, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 04.03.2010 по делу N К-74/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2010 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "ТРЕНЕР" (далее - ООО "НПП "ТРЕНЕР"), Общество с ограниченной ответственностью "Трифокс ЛТД" (далее - ООО "Трифокс ЛТД").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011, требования Минобороны России удовлетворены.

При этом суды исходили из того, что ФАС России не представила доказательств правомерности принятых решения и предписания.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права. Указывает, что антимонопольным органом правомерно принята и рассмотрена жалоба ООО "НПП "ТРЕНЕР". Считает, что судами необоснованно не были привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, победители аукциона по лотам N 1 и N 3.

Поступил отзыв Минобороны России на кассационную жалобу.

В судебное заседание не явился надлежащим образом извещенный о дате и месте судебного разбирательства представитель третьего лица - ООО "Трифокс ЛТД".

Представители ФАС России, Минобороны России и ООО "НПП "ТРЕНЕР" не возражали против рассмотрения кассационной жалобы без участия ООО "Трифокс ЛТД".

Суд счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие ООО "Трифокс ЛТД".

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель Минобороны России возражал против кассационной жалобы согласно доводам отзыва.

Представитель третьего лица - ООО "НПП "ТРЕНЕР" поддержал позицию ФАС России.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда следует оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 04.02.2010 на официальном сайте Российской Федерации, предназначенном для размещения информации о размещении заказов, расположенном в сети Интернет по адресу www.zakupki.gov.ru, размещено извещение о проведении торгов в форме открытого аукциона "Поставка автомобильных тренажеров, скалодромов, пейнтбольного оборудования для нужд Минобороны России в 1 квартале 2010 года" и документация к проводимым торгам.

ООО "НПП "ТРЕНЕР" обратилось в ФАС России с жалобой на действия Управления государственного заказа Министерства обороны (заказчика) при проведении последним открытого аукциона.

По результатам рассмотрения указанной жалобы и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), ФАС России по г. Москве решением от 04.03.2010 по делу N К74/10 признало жалобу ООО "НПП "ТРЕНЕР" обоснованной.

Решение мотивировано тем, что раздел 7 проекта государственного контракта не содержит ответственности заказчика в случае неисполнения условий государственного контракта, что противоречит части 9 статьи 9 Закона о размещении заказов, а также, что срок, установленный в пункте 10.3 проекта государственного контракта противоречит положению пункта 10.2 проекта государственного контракта.

Во исполнение данного решения антимонопольный орган выдал Управлению государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации предписание, пунктом 1 которого заказчику предписано при заключении государственного контракта установить в разделе 7 государственного контракта ответственность заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, а также предписано не применять положения пункта 10.3 проекта государственного контракта в части установления срока передачи поставщиком документов на оплату товара, противоречащие пункту 10.2 проекта государственного контракта.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Минобороны России обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования Минобороны России, суд первой инстанции и апелляционный суд пришли к выводу о несоответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа требованиям действующего законодательства и отсутствии правовых оснований для их принятия.

В соответствии с частью 9 статьи 9 Закона о размещении заказов (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Как правильно указали суды, предусмотренная частью 9 статьи 9 Закона о размещении заказов неустойка по своей правовой природе является законной неустойкой и может быть применена независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Кроме того, Законом о размещении заказов не предусмотрена обязательность включения в проект государственного контракта условий об ответственности заказчика в случае просрочки исполнения им обязательств по государственному контракту.

При таких обстоятельствах, выводы судов об отсутствии со стороны Минобороны России нарушений требований части 9 статьи 9 Закона о размещении заказов являются правильными и соответствуют действующему законодательству.

Основанием для принятия оспариваемого решения антимонопольного органа явилось также то, что установленный пунктом 10.3 проекта государственного контракта срок передачи поставщиком документов на оплату товара противоречит положениям пункта 10.2 проекта государственного контракта, предусматривающего срок поставки товара.

Между тем, вопреки доводам ФАС России, положения данных пунктов не исключают возможность их совместного применения. При этом, антимонопольным органом не доказано какие нарушения норм Закона о размещении заказов допущены заявителем.

Руководствуясь положениями статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, кассационным судом отклоняется довод ФАС России о неправомерном не привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, а именно победителей аукциона по лотам N 1 и N 3, поскольку привлечение к участию в деле третьих лиц является правом, а не обязанностью суда. Судебный акт по настоящему делу не принят о правах и обязанностях лиц, на необходимость привлечения которых к участию в деле указывает антимонопольный орган.

Кроме того, ходатайство о привлечении победителей аукциона по лотам N 1 и N 3 в качестве третьих лиц в порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, материалы дела не содержит, в судебных заседаниях первой и апелляционной инстанциях, согласно протоколам судебных заседаний, не заявлялось.

Довод ФАС России относительно наличия правовых оснований для принятия и рассмотрения жалобы ООО "НПП "ТРЕНЕР" не может служить основанием для отмены по существу правильных судебных актов.

При таких обстоятельствах, выводы судов о том, что принятое антимонопольным органом решение и выданное на его основании предписание не соответствуют нормам Закона о размещении заказов и нарушают права и законные интересы заявителя являются правильными.

Антимонопольным органом не приведено в кассационной жалобе доводов и доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения суда первой инстанции, постановления апелляционного суда в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011 по делу N А40-65914/1072-277 оставить без изменения. Кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Б. Адамова

Судьи:

М.В. Борзыкин

Р.Р. Латыпова