Определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 июля 2011 г. N КГ-А40/8953-11 по делу N А40-40927/10-64-337

Судья Русакова О.И.,

рассмотрев кассационную жалобу Закрытого акционерного общества "Бородино" на решение от 13 октября 2010 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Зотовой Е.А., по иску Общества с ограниченной ответственностью "Лизинг-Максимум" к Закрытому акционерному обществу "Бородино" о взыскании 157 948 евро, возврате предмета лизинга и встречному иску о взыскании 361 830 евро установил:

ООО "Лизинг-Максимум" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Бородино" о взыскании в рублях суммы, эквивалентной 157 948 евро по курсу Центрального банка Российской Федерации на день оплаты, составляющих: 149 712 евро задолженности по уплате лизинговых платежей по договору финансовой аренды (лизинга) от 23.07.2007 г. N ДО-138/07 за период с 21.11.2008 г. по 20.02.2010 г., 8 236 евро пени, начисленных вследствие просрочки уплаты лизинговых платежей за период с 14.03.2009 г. по 02.04.2009 г., о возврате предмета лизинга.

ЗАО "Бородино" предъявило встречный иск, принятый судом к рассмотрению совместно с первоначальным, о взыскании 361 830 евро выкупной цены предмета лизинга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 октября 2010 года первоначальные исковые требования частично удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2011 года принят отказ ООО "Лизинг-Максимум" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 октября 2010 года по делу N А40-40927/10-64-337.

Производство по апелляционной жалобе ООО "Лизинг-Максимум" прекращено.

В Федеральный арбитражный суд Московского округа от ЗАО "Бородино" поступила кассационная жалоба, в которой заявитель просит отменить решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки, в остальной части оставить решение без изменения.

Согласно ч.ч. 1, 2 статьи 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ).

Указанные изменения в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, введенные Федеральным законом от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ, вступили в силу с 01.11.2010 года.

Кассационная жалоба согласно отметки органа почтовой связи на конверте подана ЗАО "Бородино" 20.01.2011 года, то есть после вступления в силу вышеуказанных изменений.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2010 года не было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции.

Согласно статье 273 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, за исключением решений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, постановление арбитражного суда апелляционной инстанции могут быть обжалованы в порядке кассационного производства полностью или в части при условии, что иное не предусмотрено настоящим Кодексом, лицами, участвующими в деле, а также иными лицами в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

То обстоятельство, что заявитель обращался с апелляционной жалобой и суд прекратил по ней производство в связи с отказом от апелляционной жалобы, не может быть расценено как рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции по существу.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 281 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции возвращает кассационную жалобу, если при рассмотрении вопроса о принятии кассационной жалобы к производству установит, что кассационная жалоба подана на судебный акт, который не был обжалован в арбитражный суд апелляционной инстанции, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба ЗАО "Бородино" подлежит возвращению заявителю согласно пункту 5 части 1 статьи 281 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 281 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил:

кассационную жалобу ЗАО "Бородино" возвратить заявителю.

Возвратить ЗАО "Бородино" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб., перечисленную по платежному поручению N 32 от 14 января 2011 года.

Определение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в течение месяца со дня вынесения.

Приложение:

1. Два экземпляра кассационной жалобы на 6 л. и приложенные к ней документы на 6 л., в том числе платежное поручение N 32 от 14 января 2011 года.

2. Справка на возврат государственной пошлины от 21 июля 2011 года.

Судья

О.И. Русакова