Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 14 апреля 2023 г. N 175-14891-23/4

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (Самарское УФАС России) по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Самарского УФАС),

рассмотрев в порядке, установленном статьей 106 Федерального закона от 15.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок), Приказом от 19 ноября 2014 г. N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", жалобу ООО "ПРОМСТРОЙМАРКЕТ" (далее - Заявитель) на действия Муниципального казенного учреждения "Управление заказчика-застройщика, архитектуры и градостроительства" муниципального района Сергиевский Самарской области (далее - Заказчик), Главного управления организации торгов Самарской области (далее - Уполномоченный орган) при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение капитального ремонта Калиновского дома культуры МАУК МКДЦ муниципального района Сергиевский, расположенного по адресу: Самарская область, Сергиевский район, с.Калиновка, ул. Каськова, д.18 (извещение N 0142200001323007369, начальная (максимальная) цена контракта - 19 845 040,00 руб.),

У С Т А Н О В И Л А:

В Самарское УФАС России поступила жалоба на действия Заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме.

Согласно доводам жалобы Заявителя:

-Заказчиком в извещении о проведении закупи, приложениях к нему неправомерно установлено требование о согласовании закупаемых материалов;

-Заказчик в извещении о проведении закупки, приложениях к нему не предусмотрел вариативной формулировки условия о цене контракта, в проекте контракта указано, что его цена включает НДС вне зависимости от применяемой контрагентом системы налогообложения, и в сметной документации нет информации как происходит компенсация НДС для победителя конкурса на УСН;

-Заказчиком в проект контракта включено условие о возврате излишне уплаченных сумм, которое нарушает права Исполнителя по контракту;

-Заказчиком в извещении о проведении конкурса установлен ненадлежащий порядок оценки заявок.

На основании вышеизложенного, Заявитель просит признать жалобу обоснованной, выдать предписание об устранении допущенных при осуществлении Закупки нарушений.

Представитель Заказчика, Уполномоченного органа с доводами жалобы не согласились, просили в удовлетворении жалобы отказать, указывая на отсутствие нарушений.

Выслушав доводы сторон, изучив материалы жалобы, извещение о проведении конкурса, приложения к извещению и проведя, в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, внеплановую проверку, Комиссия Самарского УФАС России пришла к следующему выводу.

Согласно доводам Заявителя, Заказчиком в извещении о проведении закупи, приложениях к нему неправомерно установлено требование о согласовании закупаемых материалов.

Пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона N44-ФЗ установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе. В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать проект контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона N-44-ФЗ не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе 12 требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Закона о контрактной системе.

В пункте 7 технического задания предусмотрено следующее требование: "Перед началом работ представлять представителю Заказчика журнал производства работ, паспорта и сертификаты на материалы и оборудование, подлежащие использованию, и согласовать с Заказчиком технологии и методы производства работ".

При этом требование о согласовании закупаемых материалов, является ненадлежащим, поскольку может быть применено по усмотрению Заказчика.

Данная позиция подтверждается решением ФАС России от 17.10.2022 по делу N 28/06/105-3167/2022, предписанием ФАС России от 17.10.2022 по делу N 28/06/105-3167/2022.

На основании вышеизложенного, довод Заявителя признан обоснованным.

В действиях Заказчика усматривается нарушение пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Согласно доводам Заявителя, Заказчик в извещении о проведении закупки, приложениях к нему не предусмотрел вариативной формулировки условия о цене контракта, в проекте контракта указано, что его цена включает НДС вне зависимости от применяемой контрагентом системы налогообложения, и в сметной документации нет информации как происходит компенсация НДС для победителя конкурса на УСН.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

В пункте 2.1 проекта контракта установлено следующее: "Цена Контракта составляет _____рублей _________ копеек (________________рублей _____________ копеек) , в том числе НДС - ___%, что составляет____ рублей ___ копеек (_____________________________________ рублей ___ копеек) . НДС не подлежит уплате в бюджет в случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Источник финансирования: Федеральный бюджет-".

Указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на победителя закупки безусловной обязанности по исчислению и уплате налога, если законодательством такая обязанность не установлена.

В силу части 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации Российской Федерации и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 30.06.2021).

На основании вышеизложенного, довод Заявителя признан необоснованным.

Согласно доводам Заявителя, Заказчиком в проект контракта включено условие о возврате излишне уплаченных сумм, которое нарушает права Исполнителя по контракту.

Пунктом 5.1.13 проекта контракта определено следующее: "Требовать от Подрядчика возвратить сумму излишне полученных денежных средств, в случае установления Заказчиком, контролирующими органами фактов оплаты Заказчиком работ сверх объема фактически выполненных работ, завышения стоимости выполненных работ, использования при выполнении работ материалов, не предусмотренных настоящим Контрактом, изменения способа выполнения работ в отсутствие соответствующих согласований с Заказчиком".

В пункте 7.12 проекта контракта предусмотрено: "В случае установления уполномоченными контрольными органами фактов завышения объема выполненных работ и/или их стоимости Подрядчик осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения от Заказчика соответствующего уведомления".

Антимонопольным органом установлено, что вышеуказанные условия контракта не нарушают права исполнителя, так как такие спорные вопросы рассматриваются в судах, при этом обязанность исполнителя по возврату таких сумм может возникнуть только на основании судебного решения.

Довод Заявителя признан необоснованным.

Согласно доводам Заявителя, Заказчиком в извещении о проведении конкурса установлен ненадлежащий порядок оценки заявок.

Пунктом 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что извещение об осуществлении закупки, должно содержаться, в том числе, критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу части 4 статьи 32 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе Извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать в том числе, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с Законом о контрактной системе, в форме электронного документа.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, установлены положением об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Постановление Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N2604).

Пунктом 18 Постановления N2604 определено, что если характеристика, предусмотренная детализирующим показателем, определяется количественным значением, в документе, предусмотренном приложением N 1 к настоящему Положению, указываются единица ее измерения в соответствии с Общероссийским классификатором единиц измерения ОК 015-94 (при наличии), предельное минимальное или предельное максимальное значение такой характеристики (в случае необходимости установления таких предельных значений), в рамках которых будет осуществляться оценка заявок.

В силу пункта 20 Постановления N2604 если значение характеристики объекта закупки, определенной количественным значением, находится в функциональной зависимости от значения количества присваиваемых баллов, значение количества баллов по детализирующему показателю, присваиваемых заявке, подлежащей в соответствии с Федеральным законом оценке по критерию оценки "характеристики объекта закупки" (БХi), рассчитывается по одной из формул, предусмотренных настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 21 Постановления N2604 если установлены предусмотренные пунктом 20 настоящего Положения предельное максимальное и (или) предельное минимальное значение характеристики объекта закупки и в предложении участника закупки содержится значение характеристики объекта закупки, которое выше и (или) ниже такого предельного значения соответственно, баллы по детализирующему показателю в соответствии с пунктом 20 настоящего Положения присваиваются в размере, предусмотренном для соответствующего предельного значения характеристики объекта закупки.

В пункте 2 раздела II Критерии и показатели оценки заявок на участие в закупке Порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе установлено, что оценка заявок осуществляется согласно пунктам 20 и 21 Положения об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации".

Лучшим является наибольшее значение наибольшей цены одного из исполненных участником закупки договоров, при этом установлены предельное минимальное значение 110 000 000 руб и предельное максимальное значение 130 000 000 руб..

Значение количества баллов рассчитывается по формуле:

, где:

- значение характеристики объекта закупки, содержащееся в предложении участника закупки, заявка которого подлежит оценке;

- предельное минимальное значение характеристики объекта закупки, установленное заказчиком;

- предельное максимальное значение характеристики, установленное заказчиком.

Как следует из Порядка оценки, установленного Заказчиком, по детализирующему показателю установлено - предельное минимальное значение - 110 000 000 рублей. Вместе с тем, начальная (максимальная) цена контракта - 19 845 040,00 руб.

Таким образом, установление подобным образом предельных минимальных значений, не отвечает целям и задачам Закона о контрактной системе, а также не позволяет объективно осуществить процедуру оценки заявок и как следствие, определить лучшие условия исполнения контракта, среди предложений участников.

Аналогичная позиция изложена в решении Арбитражного суда Воронежской области от 05.12.2022 г. по делу N А14-17122/2022.

На основании изложенного, довод Заявителя признан обоснованным, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа усматривается нарушение пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, Комиссия Самарского УФАС

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО "ПРОМСТРОЙМАРКЕТ" частично обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушение пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной торговой площадки обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных при осуществлении закупки нарушений.

4. Передать материалы жалобы для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.