Экспертиза по контракту в рамках государственных и муниципальных закупок по Закону N 44-ФЗ (часть 1). (Милонаец О.В.) - Специально для системы ГАРАНТ, 2024 г.

Экспертиза по контракту в рамках государственных и муниципальных закупок по Закону N 44-ФЗ (часть 1)

Милонаец О.В.

ГАРАНТ:

См. Экспертиза по контракту в рамках государственных и муниципальных закупок по Закону N 44-ФЗ (часть 2)

Экспертиза - (лат. responsa, от responsio - ответ; англ. expert examination, expertise; фр. expertise) - изучение специалистом (экспертом) или группой специалистов вопросов, правильное решение которых требует профессиональных исследований и специальных знаний в той или иной сфере (медицины, криминалистики, искусства, бухгалтерии и др.). Практическим и документальным результатом экспертизы является заключение эксперта или группы экспертов (Большой юридический словарь).

Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ) и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 (ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ).

Верховный Суд Российской Федерации в преамбуле Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, обратил особое внимание, что для правильного разрешения судами указанной категории споров большое значение имеет определение соотношения между положениями Закона N 44-ФЗ и иными федеральными законами, входящими в систему законодательства о контрактной системе в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ, и положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

В указанном Обзоре Верховный Суд Российской Федерации указал, что поскольку в силу ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

Понятие "экспертиза" в Закона N 44-ФЗ (ред. от 14.02.2024) отсутствует, но п. 15 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ регулируется понятие "эксперт, экспертная организация": обладающее специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо (работники юридического лица должны обладать специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла), которые осуществляют на основе договора деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком, участником закупки вопросам в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

Из вышеуказанной нормы можно сформулировать вывод о том, что экспертиза в сфере закупок - это деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы и подготовке экспертного заключения, по вопросам поставленными заказчиками, в случаях, предусмотренных законодательством о контрактной системе.

Сразу возникает вопрос: а есть ли право проводить экспертизу в процессе осуществления приёмки результатов исполнения контракта лицом, являющимся исполнителем по государственному контракту, право привлекать по своей инициативе экспертные организации для оценки качества и полноты выполненных по государственному контракту работ, существуют ли приоритеты выводов экспертной организации исполнителя над мнением приемочной комиссии заказчика, не обладающей специальными познаниями в соответствующей области.

Данный вопрос был предметом изучения Конституционного Суда РФ: Законом N 44-ФЗ экспертиза со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя) не предусмотрена.

Часть 1 ст. 41 Закона N 44-ФЗ, закрепляющая общее положение о привлечении заказчиками экспертов, экспертных организаций в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом, направлена - исходя из особенностей гражданско-правовых договоров в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд путем закупок товаров, работ, услуг - на предотвращение злоупотреблений в этой сфере и во взаимосвязи с чч. 3 и 7 ст. 94 и ч. 10 ст. 95 этого же Федерального закона не может расцениваться как нарушающая конституционные права заявителя (Определение Конституционного Суда РФ от 26.03.2019 N 747-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества_").

Исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с Законом N 44-ФЗ) экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при исполнении, изменении, расторжении контракта в соответствии со ст. 95 Закона N 44-ФЗ, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта. (ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).

Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Из анализа вышеуказанных норм можно сделать вывод о том, что Законом N 44-ФЗ установлено, что исполнение контракта должно происходить в соответствии с условиями, установленными контрактом. Проведение экспертизы результатов исполнения контракта по сути является составляющей частью осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги, а, следовательно, порядок проведения экспертизы, определяется заказчиком в условиях заключенного контракта в рамках осуществления государственных и муниципальных закупок.

Данный вывод согласуется с позицией Минфина России, изложенной в письме от 20.05.2020 N 24-03-06/41781.

Экспертиза может быть как внутренняя - проводится силами заказчика. Порядок экспертизы устанавливается локальным актом, который утверждается руководителем заказчика или иным уполномоченным лицом. Так и внешняя - проводится с привлечением экспертов, экспертных организаций.

Случаи обязательного привлечения экспертов, экспертных организаций к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги при закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) ранее были предусмотрены ч. 4 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, которая утратила силу с 31.07.2019 г. в связи с принятием Федерального закона от 01.05.2019 г. N 71-ФЗ, которым установлено, что случаи обязательного привлечения экспертов, экспертных организаций устанавливаются Правительством Российской Федерации (ч. 4.1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).

В случае если Закона N 44-ФЗ и актами Правительства Российской Федерации не установлена обязанность заказчика проводить экспертизу путем привлечения к ее проведению экспертов, экспертных организаций, то заказчик вправе проводить экспертизу своими силами путем привлечения должностных лиц заказчика в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о труде.

При этом решение о порядке проведения экспертизы силами заказчика принимается заказчиком самостоятельно. Если заказчик не привлекает экспертов, экспертные организации для приемки товаров, работ, услуг, то документом, подтверждающим проведение экспертизы силами сотрудников заказчика, является оформленный и подписанный заказчиком документ о приемке товара (работы, услуги) (письмо Минфина России от 20.05.2020 N 24-03-06/41781).

Для проведения экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта и отдельным этапам исполнения контракта. В случае, если по результатам такой экспертизы установлены нарушения требований контракта, не препятствующие приемке поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения. (ч. 5 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).

В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги заказчик, приемочная комиссия должны учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения. (ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии со ст. 41 Закона N 44-ФЗ заказчики привлекают экспертов, экспертные организации в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ.

Частью 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу.

Из буквального толкования норм следует, что обязательные действия по проведению экспертизы заказчиком обладают следующими признаками:

- экспертиза предмета закупки имеет цель;

- при проведении Экспертизы применяются специальные познания;

- экспертиза проводится экспертами, экспертными организациями, обладающими опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла;

- предмет исследования - поставленный товар, результаты работы, услуги в соответствии с контрактом(договором), отдельным этапом контракта (договора);

- экспертиза предусмотрена в соответствии с нормами Закона о контрактной системе.

- в предусмотренных законом случаях, оформляется экспертным заключением.

В соответствии со ст. 41 Закона N 44-ФЗ заказчики вправе привлекать экспертов, экспертные организации в целях экспертной оценки извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом N 44-ФЗ предусмотрена документация о закупке), заявок на участие в закупке.

"_От заказчика не требуется проведение внешней экспертизы при приемке товара. Из положений статьи 41 Закона N 44-ФЗ не следует, что заказчик обязан привлекать сторонних экспертов во всех случаях приемки товара_" (Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2021 N 305-ЭС21-2324 по делу N А40-325353/2019; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2021 по делу N А40-325353/19-45-2558).

В соответствии с Закона N 44-ФЗ у заказчиков есть четыре основания для проведения экспертизы:

экспертная оценка извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом N 44-ФЗ предусмотрена документация о закупке) (ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).

Цель: экспертиза НМЦК (Д); описания объекта закупки, проекта контракта, иных документов.

- экспертная оценка заявок на участие в закупке (ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).

Цель: экспертиза юридическая (соответствие заявки требованиям документации, в том числе по ч. 2 и 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ), соответствие документов критериям оценки в конкурсе, соответствие технических (регламентированных) предложений участников.

- экспертиза результатов, предусмотренных контрактом (ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).

Цель: проверка предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта.

- экспертиза при одностороннем расторжении контракта Заказчиком (ч. 10, 11 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Цель: подтверждение нарушений условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Можно ли в иных случаях проводить экспертизу заказчиками - запрета Законом N 44-ФЗ не предусмотрено, в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

Кто может быть привлечён в качестве внешнего эксперта, экспертной организации?

Требования к экспертам установлены п. 15 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ.

Физическое лицо, индивидуальный предприниматель (в том числе самозанятый), юридическое лицо (коммерческая или некоммерческая организация).

Право выбора у заказчика, но следует обратить внимание на то, что в случае привлечения к экспертизе физического лица, заказчику будет необходимо оплатить налоги и страховые взносы за исполнителя по договору.

И эксперты, и работники экспертной организации должны обладать специальными познаниями, опытом, квалификацией. Следовательно, заказчику необходимо проверить соответствие экспертов и экспертных организаций требованиям Закона N 44-ФЗ.

Перечень обязательных документов необходимых экспертам и экспертным организациям в рамках Закона N 44-ФЗ не установлен.

Что следует проверить у экспертов - физических лиц, индивидуальных предпринимателей (в том числе самозанятых):

- наличие специальных познаний - документы об образовании, ученые степени, обосновывающие специальные познания в области предмета экспертизы;

- наличие опыта - договора, акты выполненных работ записи в трудовых книжках иные документы, подтверждающие опыт в сфере предмета экспертизы;

- квалификация - наличие удостоверений о повышении квалификации, аттестации, аккредитации и другое.

Что надлежит проверить у экспертной организации - юридического лица:

- штат работников - экспертов - трудовые книжки, договора;

- опыт, квалификацию, специальные познания - аналогично, как у экспертов.

К вопросу о квалификации - "_Принимая во внимание положения части 1 статьи 55 АПК РФ, арбитражный суд посчитал, что экспертом в области предмета экспертизы может быть российский или иностранный гражданин, обладающий специальными познаниями в области предмета экспертизы, что может подтверждаться его научными исследованиями в области или его практической деятельностью в данной сфере. Наличие специальных познаний эксперта должно быть подтверждено соответствующими доказательствами (дипломами об образовании и повышении квалификации, документами об ученой степени, научными публикациями, документами, подтверждающими опыт практической работы в области иностранного права и др_" (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158, п. 21).

В дополнение:

В случае если предмет закупки содержит государственную тайну, к экспертизе могут быть допущены лица, имеющие соответствующий допуск к государственной тайне.

Экспертная деятельность не требует дополнительной аккредитации, лицензирования и так далее, однако если при исполнении контракта (договора) по поставке товаров, работ и услуг предполагалось наличие у исполнителей лицензий, допусков, то данный факт имеет значение при выборе надлежащих экспертных организаций, по оценке соответствующего опыта и квалификации.

При установлении дополнительных требований к экспертам в сфере закупок заказчики могут использовать приказ Минтруда России от 10.09.2015 N 626н "Об утверждении профессионального стандарта "Эксперт в сфере закупок".

Деятельность экспертов отнесена, как правило, к следующим видам экономической деятельности: консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления (70.22), деятельность административно-хозяйственная комплексная по обеспечению работы организации (82.11), регулирование и содействие эффективному ведению экономической деятельности предприятий (84.13).

Основная цель вида профессиональной деятельности: изучение и оценка предмета экспертизы, подготовка экспертных заключений, консультирование при осуществлении закупок для обеспечения государственных, муниципальных и корпоративных нужд.

Обязательно ли при проведении внешней экспертизы заказчиком готовить экспертное заключение?

"_Несмотря на то, что в Законе о контрактной системе требования к экспертам, экспертным заключениям сформулированы без конкретных критериев, некоторые судебные инстанции считают возможным проводить аналогию с требованиями, изложенными в статье 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которым эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Результаты экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации.

Согласно условиям договора по спорной ситуации, Закона о контрактной системе Заказчик должен был подготовить экспертное заключение результатов оказанных предпринимателем услуг по организации лечебного питания. Суды ошиблись, приняв протоколы лабораторных испытаний в качестве надлежащих доказательств проведения экспертизы, не дали оценку их содержанию на соответствие вышеназванным положениям Закона о контрактной системе и условиям договора." (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12.11.2019 N Ф09-6436/19 по делу N А07-26508/2018, решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.11.2020 по делу N А07-26508/2018).