Договор и повышение эффективности залога (В.В. Скворцов, "Гражданин и право", N 2, февраль 2002 г.)

Договор и повышение эффективности залога

Существенные возможности для повышения обеспечительной функции залога содержатся в совершенствовании договорной практики хозяйствующих субъектов. Рассмотрим, как могут использоваться возможности договора для повышения эффективности залога.

Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.

Рассмотрим процедуры реализации залога, которые предусмотрены российским гражданским законодательством.

Порядок реализации предмета залога установлен в основном ГК РФ и Законом "О залоге". Некоторые нормы о реализации залога предусмотрены в ГПК РСФСР 1964 г., Законе "Об исполнительном производстве" и других актах законодательства.

Российское законодательство о залоге подразделяет процесс реализации залога на две стадии: обращение взыскания на предмет залога и собственно реализация предмета залога.

В соответствии со ст.349 ГК РФ правила об обращении взыскания на предмет залога зависят от типа предмета залога и от договоренностей сторон как до нарушения обеспеченного залогом обязательства, так и после нарушения.

Основанием для обращения взыскания на предмет залога может служить неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства. Данный перечень оснований является исчерпывающим в силу ст.348 ГК РФ.

Поскольку перечень оснований для обращения взыскания на предмет залога не включает в себя нарушение самого договора о залоге, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечивается залогом, два следующих условия:

положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства. Подобные положения именуются в международной договорной практике "cross-default provisions" ("положения о кросс-дефолте"), что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении;

положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление и (или) выплата кредита по которому осуществляется в траншах.

Такие положения показали себя весьма эффективными в международной договорной практике, поскольку они обладают сильной охранительно-воспитательной функцией. Должник знает, что, если он допустит нарушение одного обязательства, это может повлечь автоматическое нарушение его других обязательств и (или) создает возможность требовать досрочного погашения основного обязательства.

По общему правилу, для обращения взыскания на предмет залога требуется участие суда. Существуют как исключения их этого правила, так и случаи, когда отступление от него невозможно.

Исключениями из общего правила о судебном обращении взыскания являются следующие случаи:

заключение после возникновения залогового случая нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя и залогодателя об обращении взыскания на предмет залога. Данная возможность в равной мере применима к любым видам залога;

наличие в договоре о залоге движимого имущества положения о том, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества без участия суда.

В соответствии со ст.349 ГК РФ отступление от общего правила о судебном обращении взыскания недопустимо в случаях, когда:

для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например, когда при залоге имущества, принадлежащего залогодателю на праве оперативного управления, требовалось согласие собственника этого имущества);

предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (отсутствие залогодателя должно подтверждаться соответствующими документами, например объявлением розыска физического лица, ликвидацией юридического лица).

Обращение взыскания на имущественные права должно происходить по правилам, предусмотренным для обращения взыскания на движимое имущество, поскольку в соответствии со ст.128 ГК РФ имущественные права рассматриваются как имущество. Таким образом, стороны могут предусмотреть внесудебную процедуру обращения взыскания на заложенные права, а при отсутствии такого соглашения обращение взыскания должно будет осуществляться судом на основании ст.349 ГК РФ.

Стороны по договору о залоге могут быть заинтересованы во включении в договор о залоге положения, позволяющего кредитору, предупредившему залогодателя в установленные соглашением сторон сроки, принимать решение об обращении взыскания на предмет залога. Если должник сочтет такое обращение взыскания необоснованным, он может требовать защиты своих прав в суде.

Рассмотрим правила, установленные для реализации предмета залога.

Согласно ст.350 ГК РФ, общим правилом реализации предмета залога является осуществление продажи через публичные торги, организованные в соответствии с требованиями гражданского процессуального законодательства.

Таким образом, публичные торги должны осуществляться согласно правилам, установленным ГПК РСФСР от 16 июня 1964 г.

Реализация предмета залога с публичных торгов призвана обеспечить продажу предмета залога за максимально возможную сумму. В этом заинтересован не только кредитор, но и должник, поскольку, если стоимость предмета залога превышает сумму требований кредитора, то разница подлежит возврату должнику.

ГПК РСФСР (ст.400-405) в главе 39 содержит достаточно сложную и долгую процедуру проведения публичных торгов. Данная процедура рассчитана на реализацию имущества граждан, о чем свидетельствует само название главы 39 этого кодекса.

Нормы ГПК РСФСР об организации продажи имущества направлены на защиту прав должника-гражданина. Процедура, установленная ст.400-405 ГПК РСФСР, могла бы больше соответствовать интересам кредитора, если бы она осуществлялась самими сторонами без участия суда и судебного исполнителя.

Вероятно, законодатель мог бы в меньшей степени обеспечивать защиту прав должника-предпринимателя, если вследствие такой защиты страдают интересы кредитора по основному обязательству. Ущемление интересов кредитора происходит постольку, поскольку велик риск длительного осуществления судебной процедуры обращения взыскания на предмет залога. Длительность такой процедуры обусловлена необходимостью судебного рассмотрения вопроса об обращении взыскания на предмет залога, возможных споров по существу заявленных требований и тем, что между вынесением решения суда о реализации предмета залога (причем возможно предоставление отсрочки до одного года) и исполнением этого решения, как правило, проходит продолжительный период времени.

Для кредитора - постоянного участника гражданско-правового оборота, залог может утратить всякую привлекательность, если при нарушении основного обязательства этот кредитор сможет получить возмещение лишь спустя полгода и более. Как уже отмечалось, привлекательность залога теряется, даже если учесть, что такая отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки в соответствии со ст.350 ГК РФ. Безусловно, компенсируемые из стоимости предмета залога убытки включают в себя упущенную выгоду. Однако, как известно, любые убытки подлежат документальному обоснованию и доказыванию. Кредитор-залогодержатель вправе требовать возмещения всех убытков из стоимости предмета залога. Однако многие прямые убытки трудно доказать, а упущенную выгоду доказать порою бывает и вовсе невозможно. Поэтому кредитору-залогодержателю выгоднее получить надлежащее исполнение обязательства в срок, чем требовать реализации залога.

Приходится также учитывать, что чем больше период времени между нарушением основного обязательства и исполнением решения суда о реализации заложенного имущества, тем меньше вероятность его реализации вследствие возможной утраты имущества должником и по иным причинам (например, в случае начала процедуры банкротства должника).

Торги по продаже заложенного имущества должника должны проводиться в соответствии с Законом "Об исполнительном производстве" и Законом РФ N 118-ФЗ "О судебных приставах" от 21 июля 1997 г. В соответствии с этими законами публичная продажа залога организуется непосредственно судебными приставами-исполнителями. Согласно ранее действовавшей Инструкции Минюста СССР "Об исполнительном производстве" от 15 ноября 1985 г., подобными функциями по реализации судебных решений были наделены судебные исполнители.

В соответствии со ст.350 ГК РФ реализация предмета залога должна осуществляться согласно гражданскому процессуальному законодательству, если иное не предусмотрено законом. Статья 28 Закона "О залоге", который действует*(1) в части, не противоречащей ГК РФ, регламентирующая порядок реализации предмета залога, предусматривает возможность договорного урегулирования этого порядка.

Если предположить, что договорный порядок реализации предмета залога возможен, то целесообразно обеспечить урегулирование в законодательстве основных правомочий сторон по его определению. Наличие в ч.2 ст.28 Закона "О залоге" общего упоминания о договорном регулировании порядка реализации залога, к тому же при неопределенности вопроса о действии этой нормы после принятия ГК РФ, ведет к использованию сторонами только судебного порядка, что нельзя признать оправданным.

Представляется, что договорное регулирование порядка обращения взыскания и реализации залога следует считать правомерным. При этом процедура внесудебной реализации предмета залога должна соответствовать:

положениям ГК РФ о публичной продаже заложенного имущества;

положениям ГПК РСФСР о продаже имущества через публичные торги; или

положениям о продаже посредством комиссионной торговли за изъятиями, установленными ст.398 ГПК РСФСР; что "действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя"*(2). Продажа должна быть публичной, но у сторон должна иметься возможность произвести ее вне публичных торгов, организованных судом (как этого требует ГК РФ или ГПК РСФСР).

Договорное урегулирование процесса реализации предмета залога может ускорить эту процедуру. Вместе с тем, стороны вправе самостоятельно урегулировать только процесс реализации предмета залога, в то время как процесс обращения взыскания должен осуществляться согласно ст.349 ГК РФ.

В ГК РФ обращение взыскания на предмет залога и реализация этого предмета выделены как самостоятельные этапы потому, что они допускают различную степень свободы сторон договориться об отступлении от правил, предусмотренных в виде диспозитивных норм ГК РФ. Так, в соответствии со ст.350 ГК РФ реализация предмета залога с торгов является практически неизбежным последствием развития залоговых правоотношений, и стороны до нарушения обеспеченного залогом обязательства не могут договориться о другом порядке реализации. В то же время ст.349 ГК РФ предусматривает некоторую договорную свободу при решении вопроса об обращении взыскания на движимое имущество.

При заключении договоров о залоге залогодержателю желательно получить предмет залога во владение. Владение предметом залога обеспечивает бoльшие возможности по контролю за этим предметом, поскольку этот способ контроля устанавливает непосредственные отношения между владельцем и вещью, которые могут служить основанием для некоторых дополнительных прав владельца. Так, согласно ст.347 ГК РФ защита залогодержателем своих прав на предмет залога возможна в случае, если предмет залога находится или должен был находиться у залогодателя. Следовательно, при передаче предмета залога третьему лицу залогодатель может*(3) не иметь возможности осуществлять специфические вещно-правовые правомочия, предусмотренные статьей 347 ГК РФ. Поэтому для создания более эффективного залога кредитору-залогодержателю следует стремиться получить предмет залога во владение. Необходимо иметь это в виду при заключении договоров о залоге.

Мы рассмотрели возможности повышения обеспечительной функции залога за счет некоторых положений договора о залоге, которые применимы к залогу в целом. Рассмотрим пути повышения обеспечительных функций некоторых видов залога.

При залоге денег следует помнить о существующей в настоящее время позиции ВАС РФ, что деньги не могут быть предметом залога, поскольку они не могут быть проданы с торгов*(4). Учитывая данную практику, следует стараться избегать залога рублевых средств и при возможности оформлять залог прав на соответствующий банковский счет.

В настоящее время еще не получила распространения практика залога прав на деньги. Значительно чаще стороны пытаются создать залог денежных средств, не прибегая к конструкции залога прав на счет. Так, в обеспечение возврата кредита коммерческим банком "Пакамар" и Калининским отделением N 8329 Сбербанка России заключены договоры о залоге денежных средств, находящихся на корреспондентском счете банка. При этом вместо указания на залог прав из договора банковского счета стороны указали в качестве предмета залога денежные средства. Вследствие этого ВАС РФ признал, что "исходя из сути залоговых отношений денежные средства не могут быть предметом залога"*(5).

Прямое упоминание возможности залога денег или расширения способов реализации предмета залога в законодательстве могло бы существенно повысить обеспечительную роль залога денег и расширить сферу его применения.

Тем сторонам, которые сочтут, что на коммерческий риск признания договора о залоге денег недействительным стоит пойти, можно предусмотреть следующее.

В договоре о залоге денег следует детально регламентировать процедуру обращения взыскания и реализации. Деньги относятся к движимому имуществу. Следовательно, в соответствии со ст.249 ГК РФ стороны вправе предусмотреть внесудебный порядок их реализации. Для обоснования возможности внесудебной реализации денег следует сослаться на ст.28 Закона "Озалоге". Вместе с тем, порядок внесудебной реализации денег требует определенных изменений в законодательстве о залоге, о чем будет сказано далее.

Относительно договорного усиления обеспечительной функции залога прав необходимо отметить следующее. Права являются одним из наименее предсказуемых по последствиям для залогодержателя видов предмета залога*(6).

Заложенные права, как правило, связаны с третьим лицом -должником по этому праву, что привносит дополнительные риски.

В соответствии со ст.57 Закона "О залоге" кредитор-залогодержатель независимо от срока наступления обеспеченного залогом обязательства вправе требовать в суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные ст.56 Закона "О залоге":

совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;

не совершать уступки заложенного права;

не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

В договоре о залоге прав следует предусмотреть сроки и форму, в которой залогодатель должен сообщать залогодержателю о каких-либо изменениях заложенного права. В дополнение к этому следует урегулировать в договорном порядке переход права к залогодержателю (документацию, которая должна быть передана в этом случае и другие технические вопросы) на случай применения ст.57 Закона "О залоге". Наличие такой договоренности облегчит суду рассмотрение вопроса о передаче прав залогодержателю.

В договоре о залоге товаров в обороте, во-первых, целесообразно предусмотреть обязанность предоставления залогодержателем ежедневного или еженедельного отчета об объеме продаж, вырученных суммах, доходе, количестве и стоимости как вновь приобретаемого товара, так и товара, который ранее принят в качестве залога товаров в обороте. Таким образом, залогодержатель должен получать оперативную информацию о составе товаров в обороте и их ликвидности. При нарушении условий договора о залоге товаров в обороте (что должно включать в себя предоставление недостоверной информации о товаре на складе) должны использоваться договорные условия о перекрестном неисполнении, которые уже упоминались выше.

Во-вторых, следовало бы предусмотреть помещение части товара с менее высокой скоростью продаж на хранение на товарный склад с оформлением двойного складского свидетельства. Выдача всего или части товара складом может производиться лишь после полного или частичного погашения кредита, обеспеченного залогом.

Арбитражная практика позволяет сделать вывод, что принцип свободы договора часто существенно ограничивается судом. Данный факт следует иметь в виду при создании обеспечительных конструкций, близких по своему значению к залогу.

Так, АОЗТ "Шторм" и ИЧП "Ток" заключили договор о совместной деятельности, согласно которому частное предприятие должно было обеспечить выход книги "Русское наградное оружие" в срок, а акционерное общество обеспечить финансирование проекта. Дополнением к договору были внесены условия об уплате неустойки ИЧП "Ток" в случае просрочки его платежа. При неуплате задолженности и неустойки ИЧП "Ток" передает в собственность АОЗТ "Шторм" не завершенный строительством объект - физкультурно-оздоровительный комплекс.

Условие о передаче в собственность физкультурно-оздоровительного комплекса при условии нарушения договора займа Президиум Высшего Арбитражного суда РФ счел договором о залоге имущества в счет исполнения обязательств по договору о совместной деятельности. ВАС РФ признал данный договор недействительным на основании его несоответствия как форме, так и необходимым условиям договора о залоге*(7).

Следовательно, вряд ли целесообразно с учетом подобной арбитражной практики создавать обеспечительные правовые конструкции, основанные на заключении сделок с условием.

В.В. Скворцов,

аспирант кафедры коммерческого права МГУ им. М.В. Ломоносова

"Гражданин и право", N 2, февраль 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 26 от 15 января 1998 г.

*(2) Постановление Президиума ВАС РФ N 1692/96 от 22 октября 1996 г.; постановление Президиума ВАС РФ N 1567/96 от 25 июня 1996 г.; постановление Президиума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" от 1 июля 1996 г.

*(3) Здесь мы использовали слово "может" не случайно. Аргумент о невозможности использования вещно-правовых правомочий залогодержателем при передаче вещи третьему лицу возможен как в суде или при разрешении споров в другом порядке, так и в отношениях с тем неопределенным кругом лиц, против которых залогодержатель попытается использовать эти вещно-правовые правомочия. Однако если предмет залога был передан сначала залогодержателю, а лишь затем он передал этот предмет третьему лицу, возможно привести веский довод о неприменимости к такой ситуации правила п.3 ст.338 ГК РФ. В этом случае скорее всего суд признает за залогодержателем наличие его вещно-правовых правомочий. Однако в любом случае, передача предмета залога третьему лицу может создать риск осложнения использования вещно-правовых правомочий залогодержателем. Данный вопрос требует более четкого урегулирования в законодательстве.

*(4) См.: Вестник ВАС РФ. 1998. N 3 С. 82-87; 1996. N 10. С. 68-69.

*(5) Постановление Президиума ВАС РФ N 7965/95 от 2 июля 1996 г.

*(6) Автору приходилось сталкиваться с недобросовестным поведением сторон кредитного договора, целью которого было создание видимости наличия действительного права требования о выплате кредита. Третьим лицам следует проявлять большую осмотрительность при получении в залог прав требований. Действительность заложенных прав зависит не только от залогодержателя, но и от отношений между залогодателем и третьим лицом-должником по заложенному праву. В качестве примеров недобросовестного поведения при залоге прав можно привести следующие ситуации, которые имели место на практике: банк-кредитор предоставляет третьему лицу выписку со счета, подтверждающую зачисление кредита на текущий счет заемщика. Через несколько дней выписка со счета аннулируется как ошибочная, но третье лицо об этом не информируется. Когда у третьего лица возникают основания требовать выплаты кредита у заемщика выясняется, что якобы средства на счет заемщика, указанный в кредитном договоре, никогда не поступали; после предоставления третьему лицу прав требования выплаты кредита от заемщика заемщик досрочно выплачивает первоначальному кредитору весь кредит и не ставит об этом в известность третье лицо. Когда у третьего лица возникают основания требовать выплаты кредита заемщик и первоначальный кредитор ставят его в известность о случившемся и предлагают возместить убытки, которые должно доказать третье лицо, но которые заведомо трудно доказать и невозможно доказать в полной степени; при возникновении у третьего лица оснований полагать, что оно вправе требовать выплаты кредита, предоставленного заемщику первоначальным кредитором выясняется, что кредитный договор не вступил в силу несмотря на то, что средства по нему были предоставлены заемщику. Кредитный договор не вступил в силу по причине неподписания заемщиком и первоначальным кредитором в установленный срок акта приема-передачи документов, требуемых кредитором от заемщика для предоставления кредита.

*(7) Постановление Президиума ВАС РФ N 1567/96 от 25 июня 1996 г.