Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица (В.В. Бердников, "Законодательство", NN 2, 3, февраль, март 2002 г.)

Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица

В гражданско-правовой доктрине одним из оснований классификации договоров является момент их заключения. Он может совпадать с моментом достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям, либо приравниваться к моменту передачи вещи*(1) (хотя в последнем случае стороны также должны прийти к соглашению, оно не считается конститутивным элементом сделки*(2)). Договоры первого вида называются консенсуальными (от лат. сonsensus - согласие), второго вида - реальными (от лат. res - вещь).

Однако указанное деление договоров может рассматриваться только как систематизация обязательственных правоотношений*(3) (или, согласно немецкой терминологии, обязательственных сделок), в которых одна сторона (кредитор) имеет право требовать от другой стороны (должника) исполнения соответствующей обязанности. Фактическое же исполнение действий в целях реализации определенных договором субъективных прав и обязанностей остается при этом недостаточно исследованным в свете его юридического значения как для сторон, участвующих в обязательстве, так и для третьих лиц. При исполнении обязательств в большинстве случаев совершается особый вид сделки - распорядительная сделка, посредством которой осуществляется перенос определенного имущественного субъективного права (вещного при передаче вещи или обязательственного при уступке права) от одного лица к другому*(4). Указанная сделка обладает некоторыми признаками (например, абстрактностью, самостоятельностью, бесповоротностью), позволяющими отличать ее от обязательственной сделки (правоотношения)*(5).

Изучение распорядительной сделки имеет немалое теоретическое и практическое значение, поскольку игнорирование сущности данного института приводит к неверным оценкам правовых явлений. Так, часто происходит смешение реальных договоров и распорядительных сделок по исполнению договоров, хотя их различие представляется совершенно очевидным.

В реальном договоре одновременно происходят возникновение обязательственной сделки и совершение распорядительной сделки - передача вещи или права, поскольку действующее законодательство именно с последней связывает заключение договора как такового (ст.433 ГК РФ). В консенсуальном договоре распорядительная сделка строго следует за обязательственной, так как стороны в результате соглашения только устанавливают обязательство как правоотношение*(6). Поэтому распорядительная сделка в подавляющем большинстве случаев имеет свое правовое основание - договор. Например, квалификация дарения как договора (обязательственной сделки) подтверждается хотя бы тем, что при определенных обстоятельствах его можно расторгнуть (ст.573 ГК РФ), отказаться от исполнения или отменить (ст.577, 578 ГК РФ). В отношении же распорядительной сделки такие действия невозможны в силу ее природы. Другими словами, при реальном договоре вещный эффект создается вследствие совершения распорядительной сделки, которая осуществляется одновременно с возникаемым обязательством, на что, в частности, указывали русские ученые-правоведы Ю.С. Гамбаров и Д.И. Мейер*(7).

Также наличием распорядительных сделок могут быть обоснованы некоторые теоретические тезисы о статусе добросовестного приобретателя, неосновательном обогащении, реституции, конкуренции исков, возникновении ценных бумаг и др. Отсутствие в новейшей литературе каких-либо исследований в этом направлении способствует принижению роли распорядительных сделок в гражданском обороте или вообще приводит к отрицанию их существования*(8), но это не отменяет их действительного значения. Во всяком случае, объяснение определенных правовых ситуаций без них представляется невозможным.

В настоящей статье мы сделаем попытку определить сущность и признаки распорядительной сделки, а также выявить некоторые исторические и современные тенденции ее развития в гражданском праве.

Сущность и признаки распорядительной сделки

Исторические корни распорядительной сделки лежат, по всей видимости, в институте римской традиции (traditio), суть которой состояла в передаче "владения вещью для переноса права собственности"*(9). По римскому праву, для совершения традиции между сторонами должно было быть достигнуто соглашение о переходе права собственности на вещь на основании какой-либо сделки (iusta causa traditionis): продажи, дарения, по которому традиция выступала в качестве заключительного акта исполнения договора*(10). При этом, как указывал профессор И.Б. Новицкий, "римское право отчетливо разграничивало обязательственный договор об отчуждении вещи (куплю-продажу) и само отчуждение в смысле перехода права собственности (передачу вещи)"*(11). Отсутствие надлежащего основания для передачи вещи могло вызвать предъявление личного, а не вещного иска*(12), что также являлось особенностью традиции как абстрактного договора и в дальнейшем получило свое развитие в некоторых европейских законодательствах. Поскольку традиция, в отличие от договора, непосредственно устанавливала вещное право лица, то ее называли вещным договором*(13), или "договором, имеющим вещно-правовые последствия"*(14).

С учетом достижений римской юридической мысли наиболее полное теоретическое учение о распорядительной сделке было выработано немецкой цивилистикой в XIX в. Данная теория, составившая, по мнению К. Цвайгерта и Х. Кетца, стилевую особенность указанной гражданско-правовой доктрины*(15), нашла свое полное признание в законодательстве Германии и стран, принадлежащих к соответствующей ветви континентальной правовой семьи. Так, известный немецкий романист профессор Р. Зом, отмечая различия между обязательственными и распорядительными сделками, писал, что "договоры имущественного оборота направлены либо на возникновение обязательственного отношения (обязывающие сделки), либо на непосредственное изменение уже существующего имущественного права (сделки распорядительные, Verfu..gungsgescha..fte)", при этом к последним "относятся сделки, имеющие целью отчуждение (например, передачу права собственности или права требования), сделки, устанавливающие обременения (например, устанавливающие узуфрукт, залоговое право), сделки по изменению прав (сделки, изменяющие содержание или старшинство имущественного права, например, ипотеки), сделки по прекращению прав (например, освобождение от долга)"*(16).

Другой немецкий ученый - Oertmann, переработавший, по свидетельству М.М. Агаркова, учение Stampe об абстрактных договорах, предложил различать две категории сделок: хозяйственные (Wirtschaftsgescha..fte) и специфические (Spezifische Rechtsgeschafte)*(17). Первые, по мнению ученого, необходимы "для того, чтобы получить тот или иной хозяйственный результат: обмен благ, дарение, возмездное или безвозмездное предоставление пользования и т.п.", в то время как вторые служат "для достижения определенного правового результата (традиция, составление векселя, отречение, перевод долга, уступка требования)"*(18).

Различие между указанными видами сделок проводилось также по моменту их исполнения. Р. Зом подчеркивал, что обязательственная сделка может "создать обещание изменить право (... например, купля-продажа)" в будущем; в отличие от нее распорядительная сделка, по утверждению ученого, "обнаруживает действие в настоящем (изменение в имуществе): распорядительные сделки суть сделки доставляющие"*(19). Поэтому распорядительные сделки знаменуют собой динамику договорного обязательства (процесс их совершения) и имущественного положения лица (результат совершения), изменяя таким образом "принадлежность, силу, содержание или существование имущественного права в пользу другого лица (приобретателя)"*(20).

Указанные доводы выявили одну из характерных черт распорядительной сделки - возможность непосредственно изменить имущественно-правовое положение лица, что условно можно именовать транспортной функцией. Разумеется, при самой процедуре переноса какого-либо субъективного права, совершаемой лицом посредством распорядительной сделки, еще не возникает вещного правоотношения, в противном случае пришлось бы признать существование последнего между двумя лицами, что противоречило бы сути абсолютных правоотношений. Вещный эффект появляется только как последствие совершения распорядительной сделки, окончательное свидетельство результата ее действия. Строго говоря, распорядительная сделка делает возможным возникновение у лица определенного субъективного права (в ряде случаев одновременно с принятием имущества (завладением им), но сама по себе характеризуется только совершением конкретного действия по переносу такого права, и поэтому вряд ли ее можно наделять вещным свойством.

Другой особенностью распорядительной сделки является ее абстрактность. Немецкий ученый М. Пош указывал на то, что "большинство обязательственных сделок являются каузальными сделками, так как они создают каузу (правовое основание) для распорядительной сделки", а "распорядительные сделки являются абстрактными, так как действительность распорядительной сделки не зависит от действительности обязательственной сделки"*(21). Напомним, что абстрактность характеризуется отношением "внешней независимости и раздельности юридического эффекта сделки от ее causa"*(22). Своеобразным результатом абстрактности выступает самостоятельность сделки таким образом, что "третьим лицам и третьим приобретателям по абстрактным сделкам нет дела до невидимых для них пороков каузального момента этих сделок"*(23). Ю.С. Гамбаров вообще рассматривал распорядительную сделку (вещный договор) как частный случай абстрактной сделки*(24). В частности, он писал, что для действительности вещного договора достаточно того, чтобы одна сторона "обнаружила свою волю на отчуждение, а другая - на приобретение вещи"*(25), при этом в случае недействительности обязательственной сделки стороны имели право предъявить только личные иски, "не затрагивающие совершенных после ее заключения переходов вещных прав"*(26). Аналогичного мнения придерживался и И.Н. Трепицын*(27).

Принцип действия распорядительной сделки в соответствии с критериями, установленными немецкой цивилистической доктриной, приведен профессором Я. Шаппом на основе хрестоматийного примера договора купли-продажи. По его мнению, договор купли-продажи включает в себя три договора: собственно обязательственное соглашение сторон "и два договора, направленные на реализацию этих правопритязаний (один - с целью передачи права собственности на купленную вещь, другой - с целью передачи права собственности на денежные знаки)"*(28). Далее автор указывает, что выделение трех договоров при едином акте купли-продажи основывается на различных принципах: принцип разъединения (Trennungsprinzip) обеспечивает разделение обязательственного и вещных договоров; принцип абстракции (Abstrak-tionsprinzip), из которого и происходят абстрактные сделки, обеспечивает раздельное рассмотрение действительности вещного договора; наконец, принцип традиции, вышедший из римского права, предусматривает передачу вещи приобретателю*(29).

По немецкому гражданскому праву купля-продажа не является способом приобретения права собственности на покупаемую вещь - в отличие от французского права, где "под "продажей" понимается договор о продаже индивидуально-определенных вещей, в силу которого право собственности на вещь переходит к покупателю в момент заключения договора"*(30). Поэтому в немецком праве вещный эффект, т.е. переход права собственности, по договору купли-продажи производит только традиция вещи - совершение распорядительной сделки, что и составляет особенность немецкого права*(31). Иными словами, возникновение вещного права у приобретателя возможно только путем совершения особого "абстрактного и самостоятельного вещного договора"*(32). В связи с этим И.Т. Трепицын и В.А. Удинцев отмечали преемственность римского и немецкого права*(33), а К.П. Победоносцев указывал на схожую позицию в данном вопросе римского, древнего и средневекового германского права, а также права, существовавшего в Бельгии и северных провинциях Франции*(34). Современное гражданское право Германии сохранило подобное регулирование (достаточно сравнить § 433 и § 929 Германского гражданского уложения (ГГУ)*(35), чтобы понять, насколько твердо немецкий законодатель придерживается указанных теоретических суждений).

В доктринах и законодательстве других стран (помимо Германии) также можно обнаружить нормы, посвященные распорядительной сделке. Деление обязательственных и распорядительных сделок проведено во французской научной литературе, причем признаки классификации практически совпадают с теми, которые сформулировали немецкие ученые. Р. Саватье указывал на существование как договоров, которые, являясь основанием возникновения обязательства, включают в "отношения между должником и кредитором будущее благо (или вещь)", так и договоров о передаче вещи, которые непосредственно переносят вещь "из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого"*(36). Французским гражданским кодексом (ст.711 ФГК)*(37), а также Гражданским кодексом Квебека (ст.1433, 1453 ГК Квебека)*(38) предусмотрена система соглашения в отношении приобретения вещных прав на имущество. Этот способ приобретения права собственности И.Н. Трепицын называл вещным консенсуальным договором*(39), подчеркивая тем самым слияние двух разных юридических актов в одном. Основываясь на критериях, исходящих от собственной системы приобретения прав, французская доктрина утвердила дополнительную функцию распорядительной сделки в отношении вещей - индивидуализацию. В связи с этим в литературе отмечалось, что право собственности на вещи, определяемые родовыми признаками, по договору купли-продажи возникает у покупателя с момента их индивидуализации*(40).

Необходимо отметить, что схожий подход существовал и в английской правовой доктрине. Еще Г.С. Мэн указывал, что "посредством Передачи передаются права Собственности, Договоры же создают Обязательства", и призывал "различать в теории те идеи, которые смешиваются на практике"*(41). В настоящее время страны общего права, такие как Великобритания, США, позволяют сторонам самостоятельно определять момент перехода права собственности, предусматривая лишь индивидуализацию вещи тем или иным способом к указанному моменту*(42). Подобные нормы предусмотрены, например, в ст.2-401 ЕТК США, в которой, помимо этого, содержится указание на переход титула на товары к покупателю, если иное не предусмотрено соглашением, "в том месте и в тот момент, где и когда продавец завершает исполнение в отношении физической передачи"*(43). Таким образом, общее право предполагает совершение передачи в качестве средства индивидуализации передаваемых по договору товаров.

Действие распорядительных сделок давно известно мировой юриспруденции, в этом отношении не стала исключением и отечественная цивилистика. Однако следует отметить, что российское право (в отличие, например, от немецкого) во все периоды его существования придавало распорядительным сделкам небольшое значение, поэтому их регулирование характеризовалось крайней непоследовательностью*(44). Возможно, причинами тому были взгляды законодателя, ориентированного на ФГК, и представителей научных кругов, более почитавших ГГУ. Существование разногласий сводилось к тому, что в томе Х Свода законов гражданских Российской империи, составленном по модели ФГК*(45), договоры купли-продажи, мены, дарения регулировались как способы приобретения права собственности, т.е. как результаты совершения распорядительных сделок. Однако господствующее мнение гражданско-правовой науки того времени придерживалось противоположной точки зрения, согласно которой договор не мог служить способом приобретения права собственности*(46).

Рассматривая общую теорию договора, основоположник российской науки частного права Д.И. Мейер писал о том, что "договор не дает... вещного права"*(47). Им была предложена следующая классификация способов приобретения права собственности: 1) "при посредстве владения" - передача, давность, военная добыча и находка; 2) "независимо от владения" - пользование, приращение и смешение*(48). Именуя передачу способом приобретения права собственности, ученый отмечал, что договор как "законное основание передачи установляет лишь право на передачу, а передача уже составляет способ приобретения самого права собственности"*(49). С высказанным мнением соглашалось большинство отечественных правоведов. Профессор И.А. Покровский также считал, что обязательство не создает вещного права для кредитора и оно может быть получено только "как результат исполнения обязательства"*(50). Аналогичной точки зрения придерживался и другой видный русский цивилист, профессор Г.Ф. Шершеневич, который подчеркивал, что русское законодательство ошибочно называет договор в числе способов приобретения права собственности. Договор есть только основание для такого приобретения, поскольку "договору, по существу его, чуждо установление вещной связи - он создает лишь право требования"*(51). Способом же приобретения права собственности выступает (и здесь ученый солидарен с немецкой теорией) только передача, которая представляет собой "тот юридический факт, с которым соединяется приобретение права собственности"*(52). Поэтому, по мнению Г.Ф. Шершеневича, "закон упускает из виду, что тот же договорный характер присущ дару, пожалованию, мене и купле"*(53).

Это обстоятельство подчеркивал и профессор А.М. Гуляев, указывая, что "купля-продажа рассматривается в нашем законе с точки зрения тех вещных последствий, которые возникают из договора, а не с точки зрения тех отношений, которые предшествуют вещным последствиям купли-продажи"*(54).

К. Кавелин также отмечал обязательственный характер договоров мены, купли-продажи, утверждая при этом, что сущность указанных договоров состоит не в передаче вещей, а в переносе соответствующих прав на них*(55) (в настоящее время аналогичным образом ст.1708 ГК Квебека определяет договор продажи - "одно лицо, продавец, передает право собственности на имущество другому лицу, покупателю, за цену").

Общее учение о распорядительных сделках по Своду законов гражданских сформулировал К.П. Победоносцев в своем фундаментальном труде "Курс гражданского права". Он отмечал, что для всякого приобретения вещного права, проистекающего из обязательства, "одного выражения... воли недостаточно"*(56). Для этого необходимы два существенных условия: 1) наличие соглашения лиц, т.е. установление обязательственной сделки, и 2) традиция вещи во исполнение этого соглашения, когда "совершается действительный переход вещи из власти одного лица во власть другого"*(57), т. е. совершение распорядительной сделки. С момента достижения соглашения "возникает основание права", и кредитор "получает право требовать, но еще не становится собственником вещи". Для того чтобы лицо стало собственником, помимо заключения договора, необходима передача вещи лицу во владение. Рассматривая пример с договором купли-продажи, К.П. Победоносцев указывал, что "в нашей системе купчая изъята из договоров и отнесена к способам приобретения права собственности"*(58). Такое положение соответствовало русскому гражданскому праву, поскольку в соответствии с ним купчая и представляла собой результат совершения распорядительной сделки по переносу права собственности на покупателя. По утверждению автора, "купчая есть акт окончательный, есть самая передача, а соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается результат его - переход имущества от одного лица к другому"*(59).

Как нетрудно заметить, в дореволюционной цивилистической литературе четко различались основание (обязательственная сделка) и способ (распорядительная сделка) приобретения права собственности. От смешения указанных категорий одним из первых предостерегал Д.И. Мейер, который указывал, что "есть юридические отношения, следствием которых обыкновенно бывает приобретение права собственности, но эти отношения нужно отличать от тех, которые непосредственно порождают право собственности и представляются способами его приобретения. Они подлежат различным классификациям"*(60).

В советский период исследованием данного вопроса в основном занимались ученые, получившие образование еще до революции. Это, в частности, профессора М.М. Агарков и Е.А. Флейшиц.

М.М. Агарков проводил классификацию обязательственных и распорядительных сделок в соответствии с критериями, установленными немецкой цивилистической доктриной, и называл их сделками первой и второй категории, или основными и вспомогательными сделками*(61). Ученый подчеркивал, что распорядительные сделки "имеют целью осуществление того перехода имущественных благ, на которые направлены сделки первой категории или которое должно иметь место в силу закона", поэтому они обладают абстрактностью, и "закон может придать сделкам второй категории совершенно самостоятельное юридическое значение, при котором их действие не зависит от тех отношений, в силу которых они совершены"*(62).

Е.А. Флейшиц, соглашаясь с М.М. Агарковым в вопросе о необходимости выделения подобных видов сделок, указывала, что сама по себе вспомогательная сделка не является достаточным основанием приобретения или сбережения имущества за счет другого лица и совершается только "для реализации правоотношений, существующих в силу основной сделки или другого юридического факта"*(63). Поэтому, по ее мнению, в случае недействительности основной сделки вспомогательная (в частности, передача) не могла производить правовых последствий*(64). Ранее В.А. Удинцев также отмечал, что "передача есть довершение купли-продажи и отнюдь не является самостоятельным актом", и поэтому без правового основания она лишена значения*(65).

Подобные суждения основывались на ст.66 ГК РСФСР 1922 г., которая утвердила смешанную систему приобретения права собственности*(66): систему соглашения - в отношении индивидуально-определенных вещей, систему традиции - в отношении вещей, определенных родовыми признаками. ГК РСФСР 1964 г., в противоположность предыдущему кодексу, предусматривал систему традиции или передачи (ст.135), воспринятую и ГК РФ, что, в принципе, никак не повлияло на ситуацию с теоретическим признанием распорядительных сделок в гражданском праве*(67). В дальнейшем отечественная доктрина преимущественно рассматривала распорядительные сделки как фактические действия при исполнении договора, включая их в сложный юридический состав сделки.

Так, профессор Д.М. Генкин указывал, что "для наличия сделки может быть необходимо не только волеизъявление, но и реальное действие (например, передача вещи)"*(68). Профессор И.Б. Новицкий также считал, что сложный состав сделки может включать соглашение сторон и фактическую передачу вещи*(69).

Кроме того, в отношении передачи вещи отмечалась функция индивидуализации вещей, определенных родовыми признаками. Поскольку объектом любого вещного права всегда является индивидуально-определенная вещь, то, как отмечала Е.А. Флейшиц, при продаже генерических вещей "между моментом заключения договора купли-продажи вещи, определенной родовыми признаками, и моментом возникновения в лице покупателя права собственности на ту же вещь должен необходимо лежать момент индивидуализации этой вещи"*(70). В.С. Толстой, исследовав самостоятельность категорий обязанности в договоре и ее реализации, отмечал, что "действия по предоставлению исполнения всегда носят юридический характер"*(71). Однако такие выводы подчеркивали лишь "техническую" возможность прекращения обязательственной сделки посредством распорядительной, но не значимость последней. Других же указаний о юридическом характере фактических действий по исполнению договоров, т.е. признания существования распорядительных сделок в гражданском обороте, практически не встречается.

Очевидно, что утверждения о включении фактических действий в сложный состав сделки не соответствуют положению "внешней независимости" распорядительной сделки и договора*(72). Продолжая эту мысль, укажем на различие понятий двусторонней сделки и договора. Двусторонняя сделка может выступать не только как способ установления обязательства - договор, но и как способ его исполнения, т.е. служить средством достижения той правовой цели, которая выражена в договоре. Данное обстоятельство отметил В.И. Кофман, указав на неравнозначность терминов "двусторонняя сделка" и "договор". Приводя в пример передачу вещи, автор подчеркивал, что такое действие "является двусторонней сделкой, но не является договором"*(73).

Подобные мнения высказывались в литературе и ранее. А.В. Карасс проводил различие между основанием (административным актом органа государственной власти) и способом (актом сдачи-приемки) приобретения права собственности. Однако он не считал акт сдачи-приемки "вещно-правовой распорядительной сделкой", осуществляемой на основе административного акта, но в то же время связывал с передачей имущества возникновение различных гражданско-правовых последствий, как-то: приобретение права собственности, обязательство оплаты и др*(74).

Спорную точку зрения на юридическую сущность передачи как распорядительной сделки высказывает профессор Б.Л. Хаскельберг. Подчеркивая ее вспомогательный характер по отношению к сделке, во исполнение которой она совершается, ученый пишет, что "передача как двустороннее волеизъявление есть договор"*(75). С подобным взглядом трудно согласиться, учитывая юридическую природу распорядительной сделки (кроме случая трактовки передачи как договора по аналогии с термином "вещный договор", что, как указывалось, является теоретически неприемлемым). Ведь договор только устанавливает волевую модель поведения сторон и сам по себе порождает правоотношение как юридическую связь между ними*(76). Осуществление действий по исполнению обязательственного правоотношения понятием договора не охватывается, эту функцию выполняет распорядительная сделка, сущность которой состоит в изменении имущественно-правового положения лица, связанного с приобретением или отчуждением вещи или права. Распорядительная сделка декларируется абстрактной по отношению к договору, на основании которого она совершается, только в отношении последствий, вызываемых ее действием, и, следовательно, имеет самостоятельный юридический характер. Последнее выражается также в том, что, помимо выполнения транспортной функции, действующее законодательство связывает с совершением распорядительной сделки иные юридические последствия. Например, переход риска случайной гибели вещи (ст.459 ГК РФ) также обусловлен моментом ее передачи. Данные обстоятельства подчеркивают невозможность отождествления распорядительной сделки и самого договора, который в отечественной теории рассматривается одновременно и как основание, и как способ приобретения вещного права.

Однако если бы договор можно было бы рассматривать в таком качестве, то в дополнительном указании законодателем на передачу вещи не было бы необходимости. Кроме того, передача вещи недобросовестным продавцом второму покупателю исключает, согласно ст.398 ГК РФ, истребование первым покупателем переданной вещи путем виндикации. Очевидно, что указанная норма не делает исключений для приобретения вещного права ни для системы передачи, предусмотренной ГК РФ, ни для системы соглашения, если она будет избрана сторонами или установлена законом.

В аналогичных случаях, по свидетельству И.Н. Трепицына, французское право предоставляет первому покупателю возможность предъявлять виндикационные иски против второго покупателя, а также против каждого владельца, в том числе добросовестного, и против "кредиторов продавца, арестовавших купленную, но еще не полученную... приобретателем вещь" *(77). Такого же подхода придерживаются и создатели ГК Квебека (ст.1714).

ГК РСФСР 1922 г., по мнению О.С. Иоффе, также допускал предъявление фактически виндикационных исков покупателя к третьим лицам*(78).

Г.Ф. Шершеневич указывал, что система традиции в этих случаях предполагает возмещение убытков первому покупателю в результате продажи вещи продавцом второму покупателю, при системе соглашения вторая "продажа будет недействительна, но от нее пострадает второй покупщик", которому и должны быть возмещены убытки*(79).

Современная судебная практика по сделкам с недвижимым имуществом оказывается близкой к системе соглашения. Так, в п.14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" указывается, что по исполненному сторонами договору (т.е. после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности) стороны не вправе распоряжаться недвижимым имуществом. Однако в случае заключения продавцом второго договора купли-продажи на ранее проданное имущество такой договор не признается недействительным, а единственным последствием действий продавца является его ответственность за неисполнение второго договора в виде возмещения убытков второму покупателю*(80).

Как видим, исполненный сторонами договор купли-продажи недвижимого имущества предполагает совершение распорядительной сделки, которая в данном случае будет переносить только владение, наподобие римской traditio, а переход права собственности и, соответственно, само вещное право возникнет у приобретателя только в момент государственной регистрации его перехода (согласно ст.551 ГК РФ). По второму договору недобросовестный продавец не сможет передать имущество покупателю, так как им уже владеет первый покупатель*(81). Следовательно, в этом случае покупатель вправе в соответствии со ст.398, 463 ГК РФ требовать от продавца только возмещения убытков, поскольку никаких прав на имущество у него не возникнет (за исключением случаев, предусмотренных ч.1 ст.398 ГК РФ).

Таким образом, последствия рассмотренных действий продавца вполне укладываются в систему соглашения, описанную Г.Ф. Шершеневичем, что означает постепенное стирание резких границ между двумя системами приобретения права собственности. Данная тенденция особенно четко проявляется при совершении сделок с недвижимым имуществом*(82). В связи с этим немецкий ученый И. Колер отмечал, что система традиции, принятая Германским гражданским уложением (ГГУ), "допускает столько исключений, что в конце концов получилось нечто прямо противоположное"*(83). Аналогичная ситуация сложилась и в гражданском праве Франции, которое также предусматривает некоторые отступления от системы соглашения*(84).

Некоторые аспекты действия распорядительной сделки

Значение распорядительной сделки недостаточно тщательно изучено в правоприменительной деятельности. Например, при нарушении договора пострадавшей стороне приходится выбирать охранительные меры, заключающиеся либо в сохранении договора и требовании реального исполнения обязательства, либо в расторжении договора и требовании возврата неосновательного обогащения или возмещения убытков. Принципиально единой основой предложенных правовых средств, кроме возмещения убытков, фактически является требование, направленное к должнику, о совершении им распорядительной сделки в целях возникновения соответствующего субъективного права у кредитора. Особый интерес также вызывает действенность средств, предлагаемых законодателем в качестве побуждения должника к выполнению такой обязанности. Рассмотрение на примере договора купли-продажи практических ситуаций, возникающих вследствие неисполнения обязанностей одной стороной, подтверждает необходимость более полного учета действия распорядительной сделки в судебно-арбитражной практике.

Первая группа случаев связана с желанием продавца взыскать с покупателя денежные средства, не уплаченные по договору купли-продажи. Еще К.П. Победоносцевым приводились в пример решения Кассационного департамента, в которых указывалось, что "неуплата денег за купленное движимое имущество не влечет уничтожения самого договора, а имеет последствием лишь взыскание условленной суммы (хотя бы самое имущество и не было еще передано покупщику)"*(85).

В настоящее время указанная позиция в целом поддерживается и судебно-арбитражной практикой с признанием возможности изменения указанных последствий соглашением сторон или законом, что является компромиссным вариантом между системами традиции и соглашения*(86). Так, в п.15 постановления Пленума ВАС РФ N 8 указано, что если покупатель, зарегистрировавший переход права собственности на купленную недвижимость, не произвел оплаты имущества в соответствии с договором купли-продажи, то продавец на основании п.3 ст.486 ГК РФ вправе требовать оплаты имущества и уплаты процентов согласно ст.395 ГК РФ*(87). В случаях, предусмотренных законом или договором, продавец вправе требовать расторжения договора и возвращения недвижимого имущества, а также возмещения покупателем убытков.

Аналогичное решение подобной ситуации дано и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 марта 2001 г. N 7802/00*(88), согласно которому при отсутствии в договоре условия о возврате продавцу имущества в случае расторжения договора или условия о сохранении за продавцом права собственности на переданный покупателю товар до его оплаты продавец не может требовать возврата имущества. Поэтому за продавцом сохраняется право требовать от покупателя выплаты договорной стоимости имущества, т.е. право требовать исполнения покупателем распорядительной сделки по передаче денег продавцу.

Такие выводы имеют под собой серьезные основания. Совершение распорядительной сделки обеспечивает определенную строгость в отношении исполняемого обязательства, что сохраняет и обязательственную сделку, и право собственности на вещь у покупателя в связи с получением соответствующего имущества и титула в силу совершения распорядительной сделки. Перенос права собственности или иного вещного права, совершенный посредством распорядительной сделки, является окончательным, поэтому распорядительную сделку невозможно признать недействительной или расторгнуть. Природа распорядительной сделки такова, что она совершается одномоментно и бесповоротно. Поэтому продавец не вправе требовать обратной передачи вещи ввиду неуплаты договорной суммы, если такое условие не было предусмотрено договором в соответствии со ст.491 ГК РФ, а может требовать оплаты товара*(89) и процентов согласно ст.486 ГК РФ. Как видим, абстрактность и бесповоротность распорядительной сделки в приведенном примере способствует укреплению прочности гражданского оборота. Цель продавца в договоре - получение определенного эквивалента за переданное имущество - считается законодателем незыблемой, и в случае невыполнения должником своих обязанностей продавец имеет право обратиться в суд и применить к должнику на основании решения суда целый комплекс принудительных мер, направленных на взыскание долга.

Другая группа случаев связана с существенным нарушением договора, что дает кредитору право требовать расторжения обязательственной сделки и возврата неосновательного обогащения. Так, продавец, передавший имущество покупателю и не получивший оплаты, вправе расторгнуть договор и предъявить иск о возврате переданного имущества как неосновательно полученного покупателем. Последнее действие не влечет за собой аннулирования результата ранее состоявшейся во исполнение договора распорядительной сделки, а является специальным юридическим основанием для совершения новых распорядительных сделок по передаче права собственности кредитору*(90). Такое решение проблемы предлагает ГГУ (§ 812-818), что продиктовано логикой существующих правовых конструкций в немецкой цивилистике и в определенном смысле является наследием римского права.

Отметим, что в данном случае наш Гражданский кодекс идет вслед за ГГУ и предусматривает право стороны, исполнившей договор в своей части и не получившей встречного предоставления от другой стороны, расторгнуть договор в результате его существенного нарушения (ст.450 ГК РФ) и предъявить к неисполнившей стороне иск о неосновательном обогащении. Безусловно, речь идет только о расторжении обязательственной сделки на будущее время, поскольку с точки зрения последствий осуществления распорядительной сделки п.4 ст.453 ГК РФ запрещает сторонам требовать возвращения исполненного в течение периода действия договора. При расторжении договора, когда правовое основание приобретения имущества отпадает, вступает в силу правило, предусмотренное подп.4 ст.1103 ГК РФ, согласно которому нормы о неосновательном обогащении применяются к требованиям о возврате исполненного по сделке. В соответствии с п.1 ст.1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, подлежит возврату в натуре пострадавшему лицу, а при невозможности такого возврата, согласно ст.1105 ГК РФ, возмещению подлежит действительная стоимость полученного неосновательного обогащения.

Возмещение неосновательно полученного в натуре может, на первый взгляд, подтолкнуть к мысли о вещном характере защиты кредитора, но для такого вывода решительно не имеется никаких оснований. Помимо перечня, строго очерченного законодателем, основанием для предъявления вещно-правовых исков служит наличие соответствующего субъективного права у собственника (ст.301, 304 ГК РФ) или иного титульного владельца (ст.305 ГК РФ). При совершении распорядительной сделки в целях исполнения договора, например, передачи имущества продавцом по договору купли-продажи, последний перестает быть собственником, но остается кредитором по договору, имеющим право требовать оплаты переданного имущества. Соответственно с потерей статуса собственника имущества продавец теряет и возможность отстаивать право на него путем предъявления вещно-правовых исков. Поэтому в случаях расторжения договора ГК РФ предусматривает не вещно-правовую защиту кредитора, а возможность предъявить иски из неосновательного обогащения, что также является особенностью совершения распорядительной сделки.

Невозможность предъявления вещно-правового иска может быть обоснована следующими доводами. Важнейшее условие обращения с любым вещным иском - неправомерное ущемление прав собственника третьим лицом, соединенное с незаконным владением имущества или без такового, т.е. нарушение вещного права. В указанном случае такое условие не выполняется. Целью вещного иска является восстановление существующих правомочий собственника. Цель же кондикционного иска состоит в обеспечении возникновения вещного права у истца-кредитора, отсутствующего до этого момента, путем обязывания должника осуществить передачу имущества истцу, т.е. совершить распорядительную сделку. Это подчеркивает обязательственную ("личную"), а не вещно-правовую, природу иска о неосновательном обогащении.

Кроме того, при предъявлении такого иска истцу не всегда известно о нахождении вещи у ответчика, поэтому в дальнейшем предмет искового требования может быть изменен на взыскание стоимости имущества, что неосуществимо в случае вещно-правового иска*(91). Поэтому, полагаем, не принципиален вопрос о том, является ли имущество, составляющее неосновательное обогащение, индивидуально-определенным или родовым, поскольку в отношении первого и второго вида имущества требуется его передача, которая в последнем случае и будет индивидуализировать имущество*(92). Также при требовании о возврате неосновательного обогащения в виде индивидуально-определенной вещи придется исходить из того, что ее возврат и будет способом перенесения права собственности на кредитора, который только в этом случае станет собственником. Если допустить невозможность подобного решения, то придется отказаться и от статуса добросовестного приобретателя, которое зиждется преимущественно на этом основании.

Для сравнения укажем, что вещно-правовую защиту кредитора, в частности, право продавца на предъявление виндикационного иска к покупателю, допускает швейцарское законодательство, в соответствии с которым действительность обязательственной сделки является условием "действительности" распорядительной сделки*(93). Иск о неосновательном обогащении в этом случае может быть предъявлен продавцом к покупателю только в случае перепродажи вещи "добросовестному приобретателю, который в силу своей добросовестности становится собственником"*(94).

Идентичный подход декларирует французское и основанные на нем законодательства. Согласно ст.1654 ФГК, а также ст.1740, 1741 ГК Квебека, продавец может требовать уничтожения договора, если покупатель не уплачивает договорную цену, и после этого осуществлять свою защиту вещно-правовыми способами. Однако французская система приобретения права собственности, напомним, функционирует на совершенно иных принципах, нежели немецкая, и в соответствии с нею можно требовать в рассматриваемом случае расторжения договора. Поскольку последний является способом приобретения права собственности, то, расторгнув его, кредитор получает право предъявления должнику вещного иска. Таким образом, разница существующих систем состоит не только в специфике способов правомерного приобретения вещного права, но и в тех охранительных мерах, которыми может воспользоваться пострадавшая сторона. Последние представляют собой, в общем, логичное продолжение правового регулирования определенных систем приобретения права собственности.

Возможность расторжения договора пострадавшей стороной ввиду его существенного нарушения другой стороной находит свое отражение и в судебно-арбитражной практике. Так, в п.9 приложения к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости"*(95) предусмотрено, что невыполнение покупателем обязательств по оплате недвижимости, предусмотренных договором купли-продажи, может служить основанием для расторжения этого договора, поскольку в соответствии с п.2 ст.450 ГК РФ договор по требованию одной из сторон может быть расторгнут по решению суда при его существенном нарушении другой стороной. Поэтому отказ стороны от выполнения своей обязанности, в частности, отказ покупателя от внесения платежа признается судом существенным нарушением условий договора и соответственно служит основанием для расторжения заключенного договора.

Такие последствия устанавливаются и специальными нормами. В частности, в ст.29 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации"*(96) говорится о праве пострадавшей стороны или уполномоченных органов при нарушении условий договоров купли-продажи государственного или муниципального имущества предъявлять иски о расторжении таких сделок. (Разумеется, существенное нарушение договора определяется с учетом конкретных обстоятельств дела. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 октября 2000 г. N 1940/99 указано, что частичная неуплата денежных средств за приобретаемое имущество не может рассматриваться как существенное нарушение договора*(97).)

Третья группа случаев связана с проблемой реального исполнения обязательств, если нарушение договора допущено продавцом, не передающим имущество покупателю. Договор купли-продажи, являясь синаллагматическим *(98) (или взаимным), предполагает, что оба его участника: продавец и покупатель - выступают и в роли должника, и в роли кредитора. При исполнении обязанности по передаче имущества покупателю продавец является должником, а покупатель - кредитором. Соответствующая защита требований кредитора вызывает проблему о возможности требовать либо исполнения обязательства в натуре, либо взыскания убытков и иных имущественных санкций.

Действующее законодательство допускает принудительное исполнение обязательства в натуре, и, например, в случае неисполнения продавцом обязанности по передаче индивидуально-определенной вещи покупатель вправе требовать ее отобрания у продавца (ст.398, 463 ГК РФ). Данное положение отражено во всех существующих правопорядках - разумеется, с особенностями, присущими каждой стране*(99). Требование о реальном исполнении обязательства, как и в случаях с неосновательным обогащением, наводит на мысль о схожести способов защиты собственника и кредитора, в чем исследователи видят обусловленность и взаимный переход обязательственных и вещных прав, поскольку защита субъективного обязательственного права происходит по правилам, предназначенным для субъективного вещного права*(100).

На наш взгляд, указанных процессов в этом случае не наблюдается, и поэтому более обоснованной представляется точка зрения профессора Е.А. Суханова, считающего, что возможность истребования индивидуально-определенных вещей в соответствии со ст.398 ГК РФ характерна для обязательственных договоров*(101). Очевидность обязательственно-правовой защиты кредитора вполне определима по формальным признакам - ст.398 расположена в главе 25 ("Ответственность за неисполнение обязательства") ГК РФ. Не повторяя аргументов, высказанных ранее относительно защиты требований кредитора (различия договорного и кондикционного обязательств в данном случае не являются существенными), укажем лишь на то, что отобрание вещи происходит во исполнение обязательства, а не для защиты вещного права кредитора, которое у него еще отсутствует. До передачи вещи и приобретения права собственности кредитор не может применять вещно-правовых способов защиты (обратное допускается французским правом), в противном случае нам пришлось бы допустить действие системы соглашения. Иными словами, при принудительном исполнении обязательства происходит реализация права требования кредитора, имеющая своим результатом возникновение у него права собственности (целесообразность применения такого вида защиты кредитора активно обсуждалась в дореволюционной цивилистической литературе*(102)).

В рассматриваемом случае действие распорядительной сделки имеет особенное значение. Признанием ее роли в переносе определенных субъективных прав подтверждается невозможность реального исполнения обязательства без осуществления распорядительной сделки. В отечественной практике проблема "натурального" исполнения договора стоит исключительно остро. Существуют многочисленные примеры "понимания" кредитором проблемы исполнения обязательства с помощью силовых способов воздействия на должника, а иногда и действительно физического отобрания или захвата предмета договора у неисправного должника, что, безусловно, не вписывается ни в какие правовые границы. Между тем, как отмечают иностранные исследователи, все современные законодательства "единодушно признают, что в подобных случаях не может быть допущено самоуправство" *(103). Неправильное понимание сущности обязательства и его смешение с моментом возникновения вещного права ведет к правовому нигилизму, а за ним и к перешагиванию грани между правом и неправом, к совершению правонарушений. В известном смысле это, помимо всего прочего, связано с недостаточным изучением распорядительной сделки в теории гражданского права. Очевидно, что зарубежный опыт правового регулирования свидетельствует о необходимости более четко применять последствия совершения этого вида сделок на практике, а возможно, и уточнить национальное законодательство. В сущности, прямое действие данной юридической конструкции законодатель ограничил только ст.1109 ГК РФ, кроме случая квалификации благотворительности (подп.4 указанной статьи), где присутствует causa, что лишний раз подчеркивает недостаток внимания к этому виду сделок в гражданском обороте.

Подводя итог изложенному, необходимо подчеркнуть существующую обособленность распорядительной сделки. Применяя комбинированный функционально-атрибутивный критерий, укажем на некоторые характерные черты распорядительной сделки (в сравнении с обязательственной сделкой):

1) обязательственная сделка создает правоотношение между сторонами на будущее время (обещание выполнить определенные действия); распорядительная сделка - это такое действие, которое исполняется на основе обязательственной сделки в настоящее время и производит изменения в статусе и, соответственно, в имуществе приобретателя (транспортная функция);

2) обязательственная сделка может установить правоотношение по передаче вещей, определенных родовыми признаками; распорядительная сделка служит способом индивидуализации вещей, определяемых родовыми признаками (функция индивидуализации), что также является условием приобретения вещных прав;

3) обязательственная сделка почти всегда каузальная; распорядительная - всегда является абстрактной, вследствие чего не зависит от пороков обязательственной сделки (признак абстрактности);

4) обязательственная сделка может быть расторгнута или признана недействительной; распорядительная же является самостоятельной, хотя и совершаемой на основании обязательственной сделки, и бесповоротной, поэтому она не может быть подвергнута какому-либо правовому и, соответственно, временнoму изменению (признаки самостоятельности и бесповоротности).

Изложенное свидетельствует о том, что распорядительная сделка представляет собой особый тип сделки, характеризующийся непосредственным переносом определенного субъективного права (или наделением таковым). Очевидно, что распорядительная сделка соответствует формально-юридическому определению сделки, данному в ст.153 ГК РФ, поскольку распорядительная сделка делает возможным не только приобретение лицом определенного субъективного права, в частности, вещного, но и влечет за собой прекращение другого принадлежащего ему субъективного права - обязательственного. Поэтому в результате совершения распорядительной сделки могут происходить изменения как в статическом (возникновение или прекращение вещного права), так и в динамическом (изменение или прекращение обязательственного права) имущественно-правовом положении лица.

В.В. Бердников

"Законодательство", N 2, февраль 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения: 2-е изд. М., 1999. С.384.

*(2) См.: Советское гражданское право: 2-е изд. М., 1975. Т.I. С.453 (автор главы - А.Ю. Кабалкин).

*(3) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С.280.

*(4) В литературе термин "распорядительная сделка" используется как родовой по отношению к видовым ("цессия", "вещный договор"), но в ряде случаев указанное понятие применяется в отношении и уступки права требования, и перехода права собственности (также следует иметь в виду, что термин "вещный договор", особенно в дореволюционных источниках, часто означал не только переход права собственности, но и переход обязательственного права). По нашему мнению, употребление терминов "вещный договор" и "распорядительная сделка" как синонимичных не вполне оправданно в силу традиционных особенностей трактовки понятий "вещный" и "договор" отечественными гражданско-правовой доктриной и законодательством.

*(5) Исследование наиболее типичных черт распорядительной сделки приводит к необходимости использовать в качестве характерного примера передачу вещи. Последняя, помимо установлений закона, удачно сочетает в себе наибольшее количество признаков и функций распорядительной сделки, хотя некоторые из них могут не подходить к иным видам распорядительных сделок, например к уступке права, что также нужно учитывать. Природа цессии по нашему законодательству во многом остается дискуссионной, в особенности в отношении признания ее абстрактности.

Обзор точек зрения по этому вопросу см.: Белов В.А. Содержание и действие договора уступки требования // Законодательство. 2001. N 2. С. 14 - 18. Об уступке права как распорядительной сделки см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М., 1998. Т.2. С.164-165; Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. С.115-120.

*(6) См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2000. Т.2. Полутом 1. С.160, 341 (автор главы - Е.А.Суханов); Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Спб., 1913. С.441-442.

7 См.: Гамбаров Ю. Вещный договор // Энциклопедический словарь Русского библиографического института "Гранат". М., б.г. Т.10. Ст.13; Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч.: По 8-му изд. 1902 г. М., 2000. С.391.

*(8) См.: Власова А.В. К дискуссии о вещных и обязательственных правах // Правоведение. 2000. N 2. С.150.

*(9) Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С.238.

*(10) Данное обстоятельство отмечали отечественные и зарубежные исследователи римского права. См. напр.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С.318; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право: Базовый учебник. М., 1999. С.157-158.

*(11) Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права: Лекции: Учебник для вузов. М., 2000. С.93.

*(12) См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С.241.

*(13) В.М. Хвостов писал, что "традиция есть сочетание двух воль, т.е. договор, притом договор вещный". См.: Там же. С.240.

*(14) Новицкий И.Б. Указ. соч.

*(15) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Т.1. С.225.

*(16) Зом Р. Институции: История и система римского гражданского права. Ч. 2. Система. Вып.I. Общая часть и вещное право. Сергиев Посад, 1916. С.68-69.

*(17) Агарков М.М. Основы банкового права: Курс лекций. 2-е изд. Учение о ценных бумагах. Научное исследование. М., 1994. С.205.

*(18) Там же.

*(19) Зом Р. Указ. соч. С.69.

*(20) Там же.

*(21) Дорнбергер Г., Клейне Г., Клингер Г., Пош М. Гражданское право Германской Демократической Республики. Общая часть / Пер. с нем. М.М. Богуславского, Р.Л. Нарышкиной / Под ред. проф. Д.М. Генкина. М., 1957. С.331 (автор раздела - М. Пош).

*(22) Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Спб., 1911. Т.I. С.695.

*(23) Там же.

*(24) См.: Гамбаров Ю.С. Вещный договор. Ст.13.

*(25) Там же. Ст.17.

*(26) Там же.

*(27) См.: Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С.316.

*(28) Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С.68.

*(29) Там же. С.70-71.

*(30) Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. проф. Д.М. Генкина. М., 1949. С.347 (автор главы - проф. Е.А. Флейшиц).

*(31) См. подробнее: Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т.I. Общая часть. Спб., 1874. С.153; Зом Р. Указ. соч. С.256.

*(32) Гамбаров Ю.С.Вещное право. Ст.10.

*(33) См.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. С.36; Удинцев В.А. Договор купли-продажи и право собственности // Известия Азербайджанского гос. ун-та им. В.И. Ленина. Баку, 1926. Т.6-7. С.223.

*(34) См.: Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч.1. Вотчинные права. Спб., 1883. С.241.

*(35) См.: Германское право. Ч.I. Гражданское уложение. М., 1996. С.92, 212.

*(36) Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк. М., 1972. С.248.

*(37) См. Французский гражданский кодекс 1804 г. М., 1941. С.182.

*(38) См. Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С.227, 229.

*(39) Трепицын И.Н. Указ. соч. С.264.

*(40) Саватье Р. Указ. соч. С.255.

*(41) Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. Спб., 1873. С.247.

*(42) См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. проф. Д.М. Генкина. С.338 - 339 (автор главы - проф. Е.А. Флейшиц); Антимонов Б.С. Возникновение права собственности у покупателя при новых формах розничной торговли в советских магазинах // Учен. зап. ВИЮН. М., 1959. Вып.9. С.92.

*(43) Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М., 1996. С.79.

*(44) См. подробнее: Гамбаров Ю.С. Вещный договор. Ст.18.

*(45) См. об этом: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 357; Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч.3. Договоры и обязательства. Спб., 1896. С.52; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: По изд. 1907 г. М., 1995. С.42.

*(46) Некоторые ученые, в частности, Д.И. Мейер и Г.Ф. Шершеневич, давали собственное толкование соответствующих норм Свода законов и утверждали, что последним принята система традиции, а не соглашения, как в ФГК (см. подробнее: Мейер Д.И. Указ. соч. С.395; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.184-186). Противоположного мнения придерживался И.Н. Трепицын (см.: Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. С.348 и след.).

*(47) Мейер Д.И. Указ. соч. С.513.

*(48) См. подробнее: Мейер Д.И. Указ. соч. С.390-427. Основываясь на данной классификации, можно также выделить односторонние и двусторонние распорядительные сделки, поскольку, как будет показано далее, передача, как и цессия, является двусторонним актом, в то время как приобретение по давности, военная добыча и находка являются односторонними актами лица, завладевшего имуществом.

*(49) Мейер Д.И. Указ. соч. С.391.

*(50) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С.236.

*(51) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.183.

*(52) Там же.

*(53) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.182. Это обстоятельство упускают из вида современные исследователи, заявляя о том, что договор дарения порождает только вещное правоотношение (см., напр.: Власова А.В. Указ. соч. С.150).

*(54) Гуляев А.М. Русское гражданское право: 3-е изд. Спб., 1912. С.319.

*(55) Кавелин К. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. Спб., 1879. С.179.

*(56) Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч.1. Вотчинные права. С.239.

*(57) Там же.

*(58) Там же. С.310.

*(59) Там же. С.239.

Г.Ф. Шершеневич возражал против признания купли-продажи способом приобретения права собственности и подчеркивал, что это есть двусторонний договор (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.316-317). Проект Гражданского уложения в редакции 1913 г. (кн.5. Ст.198), а вслед за ним и ГК РСФСР 1922 г. (ст.180) уже определяли куплю-продажу как договор (см. подробнее: Удинцев В.А. Указ. соч. С.196-197).

*(60) Мейер Д.И. Указ. соч. С.381.

*(61) См.: Гражданское право: Учебник. М., 1938. Ч.2. С.380-381 (автор главы - М.М. Агарков).

*(62) Там же.

*(63) Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., 1951. С.216.

*(64) Там же. С.219.

*(65) См.: Удинцев В.А. Договор купли-продажи и право собственности // Известия Азербайджанского гос. ун-та им. В.И. Ленина. Т.6-7. Баку, 1926. С.221.

*(66) Подробнее см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С.390.

*(67) Так, в отечественной теории долгое время передача вещи не признавалась способом приобретения права собственности на нее. В настоящее время на передачу как на способ возникновения и переноса права собственности указывает проф. Ю.К. Толстой (см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 3-е изд. М., 1998. Ч.I. С.376-378 (автор главы - Ю.К. Толстой)). К.И. Скловский квалифицирует передачу как важнейшее условие возникновения права собственности (см.: Скловский К.И. О защите прав собственника и владельца имущества, реализованного на публичных торгах // Хозяйство и право. 2000. N 1. С. 71).

*(68) Советское гражданское право / Под ред. проф. Д.М. Генкина. М., 1950. Т.1. С.213 (автор главы - Д.М. Генкин).

*(69) Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С.16.

*(70) Флейщиц Е.А. Указ. соч. С.331-332. О функции индивидуализации передачи см.: Антимонов Б.С. Возникновение права собственности у покупателя при новых формах розничной торговли в советских магазинах // Учен. зап.ВИЮН. М., 1959. Вып.9. С.90-96; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. Ч.I. С.376 (автор главы - Ю.К. Толстой).

*(71) Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С.129.

*(72) По мнению профессора Б.Л. Хаскельберга, передача вещи не может быть элементом сложного юридического состава как основания перехода права собственности в силу разделения юридических и фактических отношений в договоре (см.: Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. N 3. С. 132). Очевидно, что в данном случае позиция автора была бы более убедительной, если бы основывалась на соотношении обязательственной и распорядительной сделок.

*(73) Кофман В.И. К вопросу о понятии сделки // Материалы теоретической конференции. Свердловск, 1966. С.250.

*(74) См.: Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. Объекты и содержание. М., 1954. С.152-154.

*(75) Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С.126.

*(76) См.: Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание, функции // Гражданско-правовой договор и его функции: Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1980. С.12-13.

*(77) Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С.263.

*(78) Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1961. С.17.

*(79) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: По изд. 1907 г. М., 1995. С.183.

*(80) Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. N 10. С.18. См. также комментарий к указанному постановлению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 1999. С.256-258).

*(81) См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С.257.

*(82) Подробнее см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. М., 1999. С.225-230; Тросман Ю.Д. Конструкция реального договора в действующем законодательстве // Вопросы совершенствования хозяйственного законодательства. Свердловск, 1978. Вып. 68. С.77-78.

*(83) См.: Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. С.138. См. также: Антимонов Б.С. Указ. соч. С.91; Трепицын И.Н. Указ. соч. С.2-3; Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С.149-155 (автор главы - У. Маттеи).

*(84) Подробнее см.: Флейшиц Е.А. Момент перехода права собственности по договору купли-продажи в гражданском праве крупнейших иностранных государств и СССР // Учен. труды ВИЮН. М., 1947. Вып.IX. С.331-337; Удинцев В.А. Указ. соч. С.225.

*(85) Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч.1. Вотчинные права. Спб., 1883. С.345.

*(86) Такой компромисс стал возможен благодаря нормам п.1 ст.223, ч.1 ст.251 ГК РФ, закрепившим по аналогии с ГГУ систему традиции, но определившим возможность сторон избрать иной способ перехода права собственности, за исключением имущества, право собственности на которое возникает у приобретателя посредством государственной регистрации. Аналогичная норма содержалась в ст.135 ГК РСФСР 1964 г.

*(87) Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. N 10. С.18-19.

*(88) Там же. 2001. N 7. С.26-28.

*(89) В этом смысле решения Кассационного департамента являются более последовательными в реализации признаков распорядительной сделки, хотя игнорировать действующее законодательство по данному вопросу не представляется возможным.

*(90) Пункт 2 ст.218 ГК РФ в качестве основания приобретения права собственности предусматривает различные виды договоров: купля-продажа, мена, дарение. Употребление в статье словосочетания "иной сделки об отчуждении" предполагает применение какого-либо другого обязательственного договора, а не распорядительной сделки по примеру § 929 ГГУ.

*(91) Подробнее о сущности кондикционного обязательства см.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2000. Т.2. Полутом 2. С.460-461 (автор главы - В.С. Ем); Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С.592-594; Толстой Ю.К. Проблема соотношения требований о защите гражданских прав // Правоведение. 1999. N 2. С.139- 141.

*(92) О возможности истребования индивидуально-определенной вещи по иску о неосновательном обогащении см.: Маковский А.Л. Указ. соч. С.595.

*(93) Подробнее см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М., 1998. Т.2. С.290.

*(94) Там же.

*(95) Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. N 1. С.87.

*(96) Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" (в ред. от 5 августа 2000 г.) // Российская газета. 1997. 2 августа. Указанный закон утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (Российская газета. 2002. 26 января).

*(97) Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. N 12. С.37-38.

*(98) См. Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. Т.2. С.47 (автор главы - Б.И. Пугинский).

*(99) Подробнее см.: Удинцев В.А. Указ. соч. С.226-227; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С.216. Общие тенденции свидетельствуют в пользу взыскания денежных средств в виде убытков, штрафов, иных санкций, что связано со стремлением избежать длительной и громоздкой процедуры принудительного реального исполнения обязательства. В Германии, например, исполнение обязательства в натуре уже не является наиболее предпочтительным способом исполнения обязательств, его заменяют денежными платежами, на что охотно соглашаются кредиторы. ГК РФ также предоставляет кредитору право замены должного исполнения взысканием убытков (ст.398, 463 ГК РФ).

*(100) См.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С.123.

*(101) См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1999. Т.2. Полутом 1. С.160.

*(102) Обзор точек зрения по этому вопросу см.: М.И. Брагинский. Указ. соч. С.122-123.

*(103) Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С.199.