Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе (З. Фаткудинов, К. Арсланов, "Российская юстиция", N 4, апрель 2002 г.)

Применение судами иностранного права
в гражданском и арбитражном процессе

Вопрос о применении российскими судами иностранного права все еще является недостаточно урегулированным в нашем гражданском и арбитражном процессе. Само его существование обусловлено прежде всего областью международного частного права как составной части права гражданского (в том числе и так называемого "коммерческого права"). Широкое участие иностранных физических и юридических лиц в отношениях с российскими гражданами и организациями все чаще ставит перед судьей вопрос о применении в гражданском и арбитражном процессе норм иностранного права. Однако вплоть до сегодняшнего дня сам порядок такого применения не может считаться четко установленным. В практической деятельности российских высших судебных инстанций подобного рода вопросы возникали и возникают достаточно часто, однако они не нашли своего всестороннего отражения в соответствующих разъяснениях со стороны этих судебных инстанций. Среди них можно назвать лишь информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ: от 16 февраля 1998 г. "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц"; от 25 декабря 1996 г. "Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года", а также постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса".

Но иностранное право применяют не только арбитражные суды, но и суды общей юрисдикции. В связи с этим желательно иметь разъяснения и обзоры практики его применения за последние годы также и со стороны Верховного Суда РФ, хотя бы в виде рассылки соответствующих информационных писем. Желательно также, чтобы пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ приняли совместное постановление по вопросам применения судами иностранного права.

Нормативная основа применения иностранного права. Для рассматриваемой проблематики необходимо отметить действие раздела VII (ст.ст.156-170) Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (до 1 марта 2002 г.), раздела VIII (ст.ст.562-569) Гражданского кодекса РСФСР 1964 года (до 1 марта 2002 г.), а также раздела VI (ст.ст.1186-1224) Гражданского кодекса РФ (с 1 марта 2002 г.).

В ГПК РСФСР содержится одна лишь лаконичная норма в ч.2 ст.10: "Суд в соответствии с законом применяет нормы иностранного права".

Проект нового ГПК РФ не вносит новшеств в вопрос о порядке применения иностранного права. Так, п.5 ст.11 проекта гласит: "Суд в соответствии с законом или международным договором Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел применяет нормы права других государств". Таким образом, становится очевидным, что сам законодатель не считает данное положение нуждающимся в расширении или корректировке.

В отличие от ГПК, Арбитражный процессуальный кодекс РФ содержит специальную ст.12, посвященную исключительно применению иностранного права. В ее п.2 содержится норма, согласно которой "в случае применения иностранного права арбитражный суд устанавливает существование и содержание его норм в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве".

Нормы ст.10 ГПК и ст.12 АПК сформулированы достаточно однозначно, возлагая на судью обязанность в необходимых случаях применить иностранное право. Предположим следующую ситуацию. Российский предприниматель заключил договор покупки товара с иностранным юридическим лицом. Стороны не указали применимое к их правоотношению право, однако выбрали в качестве надлежащего суда российский суд. Договор не был надлежащим образом исполнен российской стороной, вследствие чего зарубежная сторона обратилась в российский суд с требованием о возмещении убытков. Согласно подп.1 п.1 ст.161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., а также ст.1211 ГК при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору купли-продажи применяется право страны продавца. Таким образом, российский суд должен применить норму соответствующей иностранной правовой системы, причем, конечно, в соответствии с практикой ее применения и толкования в данной иностранной судебной системе.

Порядок применения нормы иностранного права российским судом. Вопрос о том, каким образом суд может применить норму иностранного государства, в ГПК и АПК однозначно не разрешен. Нужно учесть, что правоприменитель (судья) не может знать достаточно детально особенности всех правовых систем мира (по крайней мере, знать в той степени, чтобы в порядке осуществления правосудия четко и правильно применить нормы иностранного права). Это предопределено действием объективных факторов - многочисленностью как правовых систем мира, так и их внутренним разнообразием.

Предположим, что судья должен применить английское гражданское право, используя при этом принцип прецедента. Может ли судья это сделать? Ведь требуется знать и такую необходимую для практического применения специфику системы прецедента, как разграничение правовой нормы на две части: ratio decidendi и obiter dictum; при этом лишь первая часть (ratio decidendi) имеет обязывающее значение для последующих судебных решений. Такую специфику разграничения правовой нормы сами английские юристы постигают в процессе многолетней практики. Как же российский судья без необходимого предварительного длительного обучения применит судебный прецедент английского права?

Для арбитражного процесса российский законодатель предусмотрел ситуацию помощи судье при применении иностранного права. В п.2 ст.12 АПК он закрепил норму: "В целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснениями в компетентные органы и организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов".

Несколько странной на первый взгляд может показаться норма п.3 ст.12 АПК, где сказано, что если существование или содержание норм иностранного права, несмотря на принятые меры, не установлено, то арбитражный суд применяет соответствующие нормы права Российской Федерации. К тому же возникает вопрос, какими же должны быть эти "принятые меры", их минимальный предел. Возможность применения данной нормы состоит со всей очевидностью в том, что вполне допустима ситуация, когда уникальность применяемого иностранного права не позволяет запросить в необходимые сроки соответствующие ведомства, при этом отсутствует и возможность найти в разумные сроки квалифицированных специалистов. Однако несмотря на вроде бы логическую обоснованность данного положения, это порождает серьезные противоречия в законодательстве, а именно - противоречия между нормами международного частного права и нормами гражданского процессуального права. Предположим, что первые требуют от судьи применения иностранного права, но судья, не зная данных норм и не имея ни времени, ни возможности запросить соответствующие инстанции, со ссылкой на п.3 ст.12 АПК применяет российское право. Является ли такое решение законным? Вряд ли, ведь коллизионные нормы международного частного права не знают ситуации, когда судья не в состоянии применить правовую норму.

В ГПК случай невозможности установления судьей существования или содержания нормы иностранного права вообще не предусмотрен. В ч.4 ст.10 ГПК сказано лишь, что в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Однако ч.4 ст.10 ГПК не может быть применена к случаю, когда отсутствует возможность получить информацию о соответствующей норме иностранного права. Ведь здесь говорится о случае "отсутствия нормы права", т.е. для применения российского права необходимо достоверно установить сам факт отсутствия правового регулирования конкретного случая в соответствующем иностранном праве.

Если в арбитражном процессе предусмотрена возможность обратиться для получения соответствующих разъяснений по иностранному праву к специалистам, заключение которых затем может лечь в основу принятого решения по делу, то в гражданском процессе обращение за помощью к специалистам прямо не разрешено. Тем самым судья в гражданском процессе может быть поставлен перед неразрешимой для него в ряде случаев проблемой, когда он должен применить иностранное право, но в силу объективных причин не осведомлен об особенностях соответствующих иностранных норм. Тем самым может быть нарушен принцип законности принимаемого судом решения, как это предусмотрено среди прочего в ч.1 ст.192 ГПК. Единственным выходом здесь становится использование судьей мнения специалиста без указания где бы то ни было на сам факт такого использования. Возможно ли это? Ведь в такой ситуации знание иностранного права у судьи не будет непосредственным.

К сожалению, в вопросе о применении иностранного права в гражданском процессе невозможно воспользоваться и ссылкой на мнение эксперта, так как эксперт в соответствии с ч.1 ст.74 ГПК назначается судом "для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники или ремесла". Как видим, вопросы права не относятся к компетенции эксперта.

Вместе с тем помощь в разрешении поднятой проблемы может оказать п. 2 ст.1191 ГК, согласно которому в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. При этом, согласно той же норме, "лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм". Таким образом, расширилась сфера применения мнения эксперта, а также решен вопрос и о порядке получения необходимой информации об иностранном праве.

В связи с порядком направления запроса в иностранное государство следует отметить действие раздела IX (пп.31-35) постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса".

Новое российское законодательство о порядке применения иностранного права содержит и новое положение все в том же п.3 ст.1191 ГК, в соответствии с которым "по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны". Данная формулировка представляется достаточно разумной. Заключая договор с представителем иной правовой системы, предприниматель должен нести в случае возникновения споров и все трудности поиска соответствующей нормы, иностранного юриста или иностранной юридической фирмы для разъяснения данной нормы.

В качестве примера решения вопроса о применении судами иностранного права можно привести германское процессуальное право. Так, в <185> 293 Германского гражданского процессуального кодекса 1877 года (в ред. от 12 сентября 1950 г.) записано: "Действующее в другом государстве право, обычное право и статуты требуют доказательства лишь постольку, поскольку они неизвестны суду. При исследовании этих правовых норм суд не ограничен представленными сторонами доказательствами; он вправе использовать другие источники получения информации и для целей такого использования предписывать необходимое". Последнее выражение о "предписании необходимого" должно свидетельствовать и в пользу возможного возложения судом обязанности поиска соответствующей нормы иностранной правовой системы на стороны в процессе.

Как видим, германский законодатель в рамках одного параграфа сумел зафиксировать емкое правило о порядке применения судьей иностранного права. Границы такого применения установлены уже нормами германского международного частного права, содержащимися во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению 1896 года.

Применение иностранного права и "ordre public". В проблематике применения иностранного права особое место занимает вопрос о применении таких источников права, которые не встречаются в российском праве. Речь идет, например, о применении судебного прецедента (англо-американская правовая система), норм религиозных правовых систем (право исламских государств: Ирана, Саудовской Аравии, Объединенных Арабских Эмиратов и т.д.; канонического права государства-города Ватикана; религиозного права Государства Израиль). Здесь перед судьей стоит вопрос о таком применении иностранного права, чтобы это не противоречило бы принципу "ordre public" (принципу "публичного порядка"); в случае противоречия применяется исключительно национальное право. Как гласит ст.158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам российского правопорядка (публичному порядку); аналогичное положение было и в ст.568 ГК РСФСР 1964 года. ГК РФ в ст.1193 содержит несколько иную формулировку применения оговорки о публичном порядке: "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации".

Таким образом, судья не просто применяет иностранное право, но и решает вопрос о его совместимости с национальным правопорядком. Порой это сделать достаточно сложно, что предопределено также и тем, что сам законодатель не дает четкого определения "ordre public", границ этой категории, в результате этого мы связаны здесь научной доктриной, а это чревато спорами. Например, как может быть соотнесено с принципом "публичного порядка" само применение российским судом норм религиозных правопорядков? Ведь в российском праве нет принципа, в соответствии с которым религиозная норма могла бы быть применена. Не противоречит ли "основам российского права" применение принципа судебного прецедента, которого нет в российском праве? Решения российского суда не имеют преюдициальной силы. Как оценить ту степень противоречия "публичному порядку", когда исключается применение иностранного права? Должен ли суд, и если должен, то в какой мере обосновать неприменение иностранного права?

В заключение надо сделать оговорку. Мы осознанно не ставили своей целью дать исчерпывающие ответы на поставленные вопросы, считая важным подчеркнуть лишь необходимость детальной проработки в науке гражданского права и процесса, в практике высших судебных инстанций такого актуального вопроса, как применение норм иностранного права российскими судами.

З. Фаткудинов,

доктор юридических наук, профессор

К. Арсланов,

доцент Казанского госуниверситета, кандидат юридических наук

"Российская юстиция", N 4, апрель 2002 г.