Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 22 октября 2004 г. N вн 2.2-1/3460 по проекту федерального закона N 84971-4 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд", внесенному Правительством Российской Федерации (первое чтение)

Досье на проект федерального закона

По представленному проекту федерального закона сообщаем следующее.

Анализ законопроекта показывает, что ряд его концептуальных положений не согласуется с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), иных федеральных законов, таких как "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", "О государственном оборонном заказе", "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" и других, регламентирующих вопросы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. Так, например, согласно статье 3 проекта под государственными и муниципальными нуждами понимаются удовлетворяемые за счет соответствующих бюджетов, а также внебюджетных средств государственных и муниципальных заказчиков потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в товарах (работах услугах), обеспечивающих выполнение функций государства и муниципальных образований, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Однако согласно положениям статьи 525 ГК РФ государственными нуждами признаются определяемые в установленном законом порядке потребности Российской Федерации или субъектов Российской Федерации, обеспечиваемые за счет средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования. При этом статья 1 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" определяет федеральные государственные нужды как потребности Российской Федерации в продукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны и для реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, а потребности субъектов Российской Федерации в продукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения регионов и реализации региональных целевых программ, определяются органами государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с общими принципами и положениями названного Федерального закона. В соответствии со статьей 1 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" государственным заказчиком оборонного заказа может быть только соответствующий федеральный орган исполнительной власти. Проект же расширяет круг таких заказчиков "иными получателями бюджетных средств" (см. статью 5 проекта), А согласно положениям пункта 1 статьи 4 Федерального закона "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" в числе государственных заказчиков названы коммерческие и некоммерческие организации, которые проектом не предусмотрены. В соответствии с положениями статей 4, 9 проекта размещение заказа осуществляется исключительно путем проведения процедур, установленных настоящим федеральным законом (конкурсных и внеконкурсных способов). Вместе с тем, согласно положениям пункта 4 статьи 3 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" размещение оборонного заказа проводится на конкурсной основе, за исключением работ по поддержанию мобилизационных мощностей. При этом оборонный заказ на указанные работы обязателен для всех организаций в случае, если размещение оборонного заказа не влечет за собой убытков от его выполнения. А в соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" предусмотрено размещение заказов путем проведения аукционов, которого проект не устанавливает.

Ставя своей целью "систематизацию законодательства Российской Федерации о государственных и муниципальных закупках, создание основополагающего нормативного правового акта, регламентирующего гражданско-правовые, процедурные вопросы закупок" представляется недостаточным простого указания в переходных положениях статьи 53 проекта на то, что "со дня вступления в силу настоящего федерального закона федеральные законы, принятые до его вступления в силу и предусматривающие порядок размещения государственных и муниципальных заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, до их приведения в соответствие с настоящим Федеральным законом применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону". Такой подход не решит проблем, связанных с правовой коллизией между нормами рассматриваемого федерального закона и нормами действующего законодательства в данной сфере, и прежде всего с нормами ГК РФ.

Учитывая, что законопроект претендует на основополагающий нормативный акт, устанавливающий новое правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, представляется правильным одновременно с данным законопроектом вносить самостоятельный законопроект о законодательных актах или их структурных единицах, подлежащих изменению.

В законопроекте (см. статьи 5, 6 и др.) предусматривается, что вопросы, связанные с проведением конкурсов, в частности, с образованием конкурсной комиссии, публикацией извещения о проведении открытого конкурса и др. решаются заказчиком. Полагаем, что указанные положения проекта нуждаются в дополнительном обсуждении. При этом следует иметь в виду, что отношения, связанные с организацией и порядком проведения торгов, регламентируются Гражданским кодексом Российской Федерации. В соответствии с положениями пункта 4 статьи 447, пункта 2 статьи 448 ГК РФ указанные вопросы осуществляются организатором торгов. Если проектом предполагается выполнение заказчиком функций организатора конкурса, то представляется целесообразным дополнить проект положением, предусматривающим, что в отношениях, возникающих в процессе проведения конкурса на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, функции организатора конкурса выполняет заказчик, как это предусмотрено, например, статьей 2 Федерального закона "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

На наш взгляд, требуют дополнительного обсуждения и положения статьи 13 проекта (абзац четвертый части 2), возлагающие на уполномоченный федеральный орган исполнительной власти установление случаев ограничения участия иностранных поставщиков (исполнителей) при размещении заказов на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для нужд обороны и безопасности Российской Федерации, поскольку в данном случае речь идет об ограничении гражданских прав, которые в соответствии с положениями пункта 2 статьи 1 ГК РФ могут быть ограничены только федеральным законом. Указанное положение проекта не согласуется и с частью 2 статьи 7 проекта, согласно которой участие в процедурах размещения заказов может быть ограничено лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами.

В части 2 статьи 13 проекта слова "федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по обеспечению обороны и безопасности государства" следует заменить словами "федеральным органом исполнительной власти в области обороны, федеральным органом исполнительной власти в области безопасности".

Сокращение по сравнению с действующим законодательством минимального срока, устанавливаемого заказчиком для представления конкурсных заявок с 45 до 30 дней (статья 26 проекта) нуждается в дополнительном обсуждении с точки зрения обеспечения возможностей участия в конкурсе всех приглашенных лиц.

В пункте 7 части третьей статьи 29 законопроекта слова "внебюджетные фонды" заменить словами "государственные внебюджетные фонды".

Установленное положением части 3 статьи 30 проекта правило, согласно которому заказчик определяет нового победителя конкурса в случае, если победитель открытого конкурса в установленный срок не подписал государственный или муниципальный контракт, исключает установленное положением пункта 5 статьи 448 ГК РФ право заказчика обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор в случае уклонения лица, выигравшего торги, от заключения договора, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения, что, на наш взгляд, можно рассматривать как ограничение прав заказчика. Полагаем, что при доработке законопроекта данная норма должна найти свое отражение.

Статья 31 проекта устанавливает основания отклонения всех конкурсных заявок, в частности, если у заказчика отпала необходимость в поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг). Однако полагаем, что данное основание следует относить к праву заказчика отказаться от проведения конкурса и следствием которого являются правовые последствия, предусмотренные положениями пункта 3 статьи 448 ГК РФ.

В части 1 статьи 33 проекта с правовой точки зрения не ясно, что следует считать "окончанием открытого конкурса", в связи с чем полагаем необходимым уточнить срок оформления протокола о результатах открытого конкурса.

Согласно части 2 статьи 38 проекта оценка сложившегося рынка необходимых товаров (работ, услуг) осуществляется заказчиком самостоятельно либо с привлечением консультантов. Однако не ясно, кого следует понимать под "консультантами" и на какой основе они должны действовать. Кроме того, в указанном положении проекта необходимо конкретизировать параметры "наиболее привлекательных участников".

В статье 51 проекта необходимо указать, что ее положения относятся к сфере государственных заказов для федеральных государственных нужд. В этом случае будет правомерно осуществление координации и контроля уполномоченных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований со стороны федерального органа исполнительной власти. В случае же, если речь идет о государственном заказе для нужд субъекта Российской Федерации или о муниципальном заказе, то федеральные органы исполнительной власти не вправе осуществлять какие-либо властные полномочия в этой области. Такой вывод основывается на статье 26.2 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", согласно которой полномочия органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам ведения субъектов Российской Федерации осуществляются данными органами самостоятельно. Что касается органов местного самоуправления, то они наделены собственными полномочиями в области, связанной с формированием, размещением, исполнением и контролем за исполнением муниципального заказа (статьи 17, 54 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации").

Законопроект содержит такие понятия, как "заказ на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", однако определение такого понятия в проекте отсутствует. Полагаем, что определение понятия "заказ" имеет важное значение, поскольку в законодательстве Российской Федерации имеются разные подходы к его определению. Так, например, согласно абзацу 2 статьи 1 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" государственный оборонный заказ определяется как правовой акт, тогда как согласно пункту 4 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации под соответствующим заказом понимается совокупность заключенных государственных или муниципальных контрактов. В уточнении нуждаются и такие понятия, как "открытый конкурс" и "закрытый конкурс". При определении указанных понятий следует исходить из положений пункта 1 статьи 448 ГК РФ, имея в виду, что в открытом конкурсе может участвовать любое лицо, а в закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

Проект в целом нуждается в редакционной и юридико-технической доработке, устранении дублирующих положений (см. например пункт 15 части 3 статьи 24 проекта и абзац первый части 1 статьи 28 проекта, части 1 и 3 статьи 24 проекта и др.), а также имеющихся внутренних противоречий. Так, согласно положениям статьи 21 проекта победителем открытого конкурса признается участник, предложивший наиболее выгодные условия в соответствии с требованиями конкурсной документации. В части 4 статьи 29 проекта речь идет о признании более выгодной конкурсной заявки на основе предусмотренных в конкурсной документации критериев. А согласно части 1 статьи 30 проекта победителем открытого конкурса становится участник, конкурсная заявка которого заняла первое место в конкурсе. Вместе с тем, согласно положениям пункта 4 статьи 447 ГК РФ победителем конкурса признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия.

Правка лингвостилистического характера передана в Комитет в рабочем порядке.

Замечания по юридической технике.

1. По структуре статей законопроекта.

Абзацы, начинающиеся с прописной буквы, следует либо нумеровать арабскими цифрами с точкой и считать частями статьи, либо "подтягивать" к первому абзацу (чтобы часть статьи имела только один абзац, начинающийся с прописной буквы). Иными словами, часть статьи должна строиться таким образом, чтобы она состояла из одного абзаца, начинающегося с прописной буквы. Это требование вытекает из необходимости не употреблять такие структурные единицы статьи законодательного акта, как абзацы. Абзацы не имеют обозначений, поэтому дополнение новыми абзацами или признание каких-то из них утратившими силу связано со значительными затруднениями юридико-технического характера, а также с затруднениями при составлении текущих редакций законодательного акта и при его применении.

Абзацы, начинающиеся со строчной буквы после двоеточия, следует нумеровать арабскими цифрами со скобкой и считать пунктами. Деление статей одного закона на пункты и на абзацы недопустимо.

Корректировки по структуре требуют следующие статьи представленного законопроекта: 1, 5, 6, 8, 9, 12-14, 16, 22, 23, 26, 28, 29, 34, 36-40.

2. В конце пункта 1 части 2 статьи 29 законопроекта вместо точки необходимо поставить точку с запятой.

3. По вступлению в силу законопроекта.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" федеральные законы вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими федеральными законами не установлен иной срок вступления в силу.

В статье 52 настоящего законопроекта предполагается вступление его в силу по истечении шести месяцев после дня его официального опубликования.

Поскольку подсчет дней в шести месяцах является весьма затруднительным, да и само указание на шесть месяцев может вызвать различное толкование даты, с которой произойдет вступление в силу, просим указать конкретную дату вступления в силу настоящего Федерального закона.

4. В статье 53 законопроекта:

в части 1 слова "6 мая 1999 г." необходимо заменить словами "6 мая 1999 года";

часть 2 после слов "принятые до" дополнить словом "дня".

Начальник управления

Г.П. Ивлиев