От писца до нотариуса ("эж-ЮРИСТ", N 43, октябрь 2004 г.)

От писца до нотариуса

Реформа как нотариата в целом, так и отдельных направлений его деятельности должна основываться на историческом опыте России и развитых зарубежных стран. К настоящему времени такого опыта накоплено достаточно для того, чтобы должным образом адаптировать для нашей страны максимально отвечающую потребностям общества модель латинского нотариата. Совершим небольшой экскурс в мировую историю возникновения нотариата, наглядно доказавшую, что он был и остается важнейшим правовым институтом обеспечения законности.

Обращение к историческому опыту подсказывает, что вряд ли современной России следует искать "свой путь". Задача нашего государства должна состоять в создании условий для существования именно свободного небюджетного нотариата, а не в переносе на российскую почву чуждых нашей правовой системе моделей.

Появление института нотариата в мире было обусловлено целым рядом объективных причин:

Становление института собственности, в том числе, частной, требовало придания этому субъективному праву необходимой степени устойчивости и доказательственности. Путь превращения собственности из "факта" в право пролегал через письменную фиксацию прав и обязанностей.

Развитие торговли и гражданского оборота предопределяли усложнение видов и правил заключения сделок. Было необходимо лицо, которое не только помогло бы сторонам (в те времена в большинстве своем неграмотным) составить сделку, но и, при необходимости, засвидетельствовало бы факт ее совершения.

Формирующаяся система судебных органов, действующих по четким правилам судопроизводства, нуждалась в документальном подтверждении тех или иных фактов в процессе судопроизводства.

Таким образом, существование специальных лиц, в чьи обязанности вменялось письменно фиксировать заключаемые сделки и возникающие на их основе права и хранить их экземпляры, было необходимо и государству, и частным лицам.

Предпосылки появления нотариата

Одни из первых форм защиты прав, послуживших прообразом нотариата, можно найти уже в древнееврейском государстве, где существенной предпосылкой возникновения и развития нотариата было наличие письменности и развитых товарно-денежных отношений*(1).

Нотариат в форме, аналогичной современной, то есть в виде публичного института охраны прав, появляется в Древнем Риме во времена Римской республики. Именно там особые лица стали профессионально заниматься составлением различных документов.

Среди этих лиц прежде всего выделялась группа писцов, к компетенции которых относился "перевод" правового материала в письменную форму. По сути такая деятельность была лишь первым шагом на пути к построению системы нотариата, поскольку не обладала свойством официальности. По своему гражданскому положению писцы могли быть рабами (notarii) или вольноотпущенными (exceptores). В последнем случае они работали по найму.

Следующая профессиональная группа больше напоминала современных нам нотариусов. Это были так называемые scribae. Важнейшей чертой их статуса было нахождение на государственной службе, за несение которой они получали жалование от государства. Scribae могли стать только римские граждане, не лишенные гражданской чести. Scribae были уполномочены изготовлять публичные документы, производить выписки и выдавать копии с этих документов, вести общественные счета. Также они изготавливали все декреты и распоряжения магистрата, а также выполняли функции хранителей этих декретов.

Велико было значение деятельности scribae по содействию судопроизводства: в преторском суде они вели особый судебный журнал, в который вносили для памяти судьи все наиболее важные особенности дела.

Самую же важную роль в развитии института нотариата сыграла деятельность третьей группы лиц, особого разряда писцов, которых называли табеллионами (tabellionns). Табеллионом мог стать любой свободный римский гражданин, обладающий соответствующими правовыми знаниями. Деятельность табеллионы могли совершать только в специально отведенных местах, и лишь в исключительных случаях закон допускал совершение ими каких-либо действий на дому.

Именно табеллионы, находившиеся под контролем государственной власти, производили за определенную плату юридическое оформление соглашений и договоров для любого обратившегося к ним лица. Сначала такие документы носили частный характер, однако затем табеллионы стали производить регистрацию договоров, соглашений и иных документов в судебных органах, путем внесения в судебный протокол. После этого документы приобретали публичный, официальный характер, и спор о подлинности такого внесенного в судебный протокол документа уже не допускался.

Причем регистрация табеллионами была возможна не только в отношении документов, для которых этого требовал закон, но и в отношении любых актов по желанию сторон, например документов, опосредующих куплю-продажу, передачу, вопросы опекунства. Цель этого действия состояла в том, чтобы придать документам, совершаемым табеллионами, значение публичного акта. По мнению Н. Ляпидевского*(2), нельзя отвергать здесь и другой (побочной) цели - обезопасить акт от утраты; но главная цель протоколирования табеллиональных документов - сообщение им публичности. После внесения документа в судебный протокол владелец его не только ограждался от тяжелого процесса - comparatio litterarum, - но и таким образом всякий спор о подлинности акта становился невозможным.

Статус табеллионов был довольно высоким. Цицерон называл их "почетным сословием"*(3). Путем обычая установилось право надзора проконсула за табеллионами, равно как и наказания их в виде срочного или бессрочного отстранения от выполнения обязанностей.

Латинский нотариат в Европе

Со временем табеллионы и нотарии сформировали институт, который, получив в Италии широкую организацию со стороны законодательства и новое имя "нотариат", вместе с римским правом был акцептирован и ассимилирован новыми европейскими народами*(4).

"Перетекание" римского права в Европу, его рецепция европейскими государствами стали причиной укоренения на новой исторической основе некоторых римских публично-правовых институтов, в том числе нотариата.

Именно поэтому система организации нотариальной деятельности, при которой нотариусы, оставаясь лицами свободной профессии, осуществляли свои функции как представители государства, получила название латинского нотариата.

В Европе нотариат первоначально был создан под юрисдикцией христианской церкви, однако уже в VII веке, он "перерастает" обслуживание исключительно нужд и потребностей церковного учреждения.

В качестве самостоятельного от церкви светского института нотариат впервые возникает во Франции в 1270 году. В этом году король Людовик Святой учреждает в Париже должности шестидесяти нотариусов. Весьма скоро, уже во времена короля Филиппа Красивого, в начале XIV века, нотариусы начали работать по всей Франции.

Далее организация и деятельность нотариата во Франции все более совершенствовалась и в окончательном виде была утверждена законом от 16 марта 1803 года.

Возникновение нотариата в России

По мнению одних исследователей, история российского нотариата начинается с XV-XVI веков, причем многое было заимствовано из зарубежного опыта, так как к моменту его возникновения в России нотариусы уже были известны в других странах*(5).

Другие исследователи подчеркивают, что нотариат как установление, предваряющее судебное рассмотрение споров, как своего рода досудебная юрисдикция, зарождается в государственно-организованном обществе значительно раньше, с появлением соответствующих категорий дел, требующих такого рассмотрения*(6). Отечественный нотариат появился как институт, направленный на охрану права собственности, обеспечение стабильности и бесспорности гражданского оборота. Практика свидетельствует, что исторически нотариат является составной частью правовой системы любой страны, где присутствуют условия товарного оборота*(7).

Римское право оказало большое влияние на институт нотариата в России, что подтверждает тот факт, что Россия шла и должна далее идти в русле общемировых тенденций развития государственно-правовых явлений. Отметим также, что рецепция института нотариата российской правовой системой производилась с учетом национальных и исторических особенностей страны.

Итак, отдельные черты нотариальной деятельности можно выявить в России уже с X-XI веков, в источниках XVI века нотариальная деятельность упоминается уже как специализированное направление в политической системе тогдашнего российского общества*(8).

Как и в странах Европы, на Руси возникновение нотариата было тесно связано с христианской церковью: нотариальное производство на Руси было во многом тесно спаяно с церковными уставами*(9).

Дошедшие до наших дней памятники русского права - Новгородская и Псковская судные грамоты*(10) - говорят о хранении различного рода договоров и иных документов в православных храмах.

"Закон судный людям", изданный князем Владимиром, вместе с его Уставом, содержал ряд установлений по гражданскому процессу, в том числе о наследстве, завещаниях, опеке. В частности, чтобы завещание имело законную силу, оно должно писаться не менее чем при семи свидетелях. В свидетели при написании завещания должны были браться люди, заслуживающие доверия. Сам завещатель при составлении завещания должен находиться в здравом уме и твердой памяти и назначить душеприказчиков и опекунов, которые бы после смерти исполнили его волю.

По Псковской судной грамоте "ищущий торгового долга по доскам" должен был представлять еще и "рядницу", т. е. долговую запись, из которой было бы видно, что деньги даны были в долг по торговле.

Объективные потребности гражданского оборота в закреплении возникающих прав вызвали появление элементов нотариальной деятельности и постепенное формирование института нотариата. Нотариус из простого писца и хранителя документов стал профессиональным и грамотным должностным лицом, способным придать частным документам официальный характер.

С первоначального этапа зарождения нотариат был тесно связан с публичной властью. На должность нотариусы назначались государством в лице, как правило, министерств юстиции. Своим авторитетом государство придавало нотариальным документам официальный характер и осуществляло контроль за нотариальной деятельностью.

Постепенно к компетенции нотариусов стало относиться рассмотрение бесспорных дел.

И в странах Европы, и в России нотариат в своей деятельности был тесно связан с органами судебной системы. Как правило, нотариусы состояли при судах, зачастую выполняя роль судебных секретарей. Суды осуществляли контроль за деятельностью нотариусов. Функциональная связь выражалась в том, что нотариально засвидетельствованные факты и документы играли ведущую роль в процессе доказывания, обладали повышенной степенью доверия.

Таким образом, на всем протяжении истории нотариата в европейских странах и в России происходит постепенное изменение функции нотариата от простого фиксирования сделок к приданию оформляемым актам особой силы.

Модель латинского нотариата была перенята Россией как наиболее полно отвечающая функциям и специфике его деятельности, а дальнейшее историческое развитие страны предопределило именно такую организацию нотариата как наиболее эффективную.

Авторитетный профессионал

И в Европе, и в России положение нотариусов, деятельность которых проходила первоначально в сфере ведения церкви, было весьма высоким, что обусловливалось, в частности, высокими требованиями, предъявляемыми к кандидатам на должность нотариуса.

Так, в европейских странах нотариусами могли быть только лица хорошо образованные, знакомые со стенографическим искусством и обладающие высокими нравственными качествами. Нотариусы пользовались таким авторитетом, что из их среды избирались не только епископы, но и папы.

Во Франции уже к началу XIX в. нотариусы рассматривались как органы публичной деятельности, учрежденные для совершения различного рода актов. К ним стороны должны были обращаться для придания этим актам подлинности, установления времени их совершения, а также для совершения иных действий*(11).

К кандидатам на должность нотариуса закон предъявлял следующие требования:

- нотариусом мог стать только гражданин Франции;

- он должен был отбыть воинскую повинность;

- нотариусом могло стать лицо, достигшее 25 лет;

- кандидат на эту должность обязан был иметь определенный стаж профессиональной работы (как правило, шестилетний);

- он должен был представить от мэра той местности, где проживал, удостоверение о своих нравственных качествах и своей правоспособности.

При вступлении в должность нотариус вносил залог в обеспечение своих должностных действий. Законом запрещалось отправление своих обязанностей нотариусом вне пределов своего района. При первичном нарушении нотариусу запрещалось практиковать в течение трех месяцев, при повторном - он отстранялся от должности и обязан был возместить убытки*(12).

В другой европейской стране, Германии, по обобщенному анализу положений множественных (по причине длительного периода феодальной раздробленности) актов по вопросам нотариата, положение нотариуса характеризовалось следующим: допускалось совмещение судебных, адвокатских и нотариальных функций в деятельности одного лица. Кандидатом на должность нотариуса могло быть лицо, достигшее в одном из германских государств правоспособности к занятию места судьи. Для последнего в качестве обязательных требований предусматривалось наличие юридического образования. По некоторым законам, в частности по Ганноверскому, вводился возрастной ценз и требования к продолжительности предыдущей работы: нотариусом мог стать только гражданин, достигший возраста 30 лет и имеющий опыт профессиональной деятельности не менее трех лет.

Компетенция нотариуса распространялась на территорию округа судебной палаты, в котором он обязан был проживать. Положение нотариуса в Германии характеризовалось тем, что по закону он являлся государственным служащим, однако от казны не получал ни жалования, ни пенсии, что гарантировало его независимость и беспристрастность.

На должность нотариусы назначались министром юстиции, который совместно с председателями судов осуществлял надзор за всеми нотариусами (председатели судов - в отношении нотариусов своего округа).

За нарушение служебных обязанностей или за совершение поступков, порочащих честь и достоинство, нотариус мог быть подвергнут дисциплинарной ответственности, мерами которой являлись: предостережение, замечание, штраф и увольнение. В отношении порядка наложения мер действовала очень сложная процедура, в данном вопросе нотариусы были приравнены к судьям.

В Австрии институт нотариата был введен законом от 25 июля 1871 года. По оценке Л. Б. Мандельштама, этот закон имел такую целостность и внутреннюю гармонию всех отдельных его положений, что мог бы послужить образцом для любого культурного государства*(13).

Как и в Германии, австрийские нотариусы находились на государственной службе, состояли в ведомстве судов и под их наблюдением. Однако нотариусы составляли свою собственную корпорацию, имеющую высокий общественный авторитет. Нотариусы в Австрии назначались правительством.

К компетенции нотариусов относилось совершение различных юридических действий, влекущих правовые последствия в виде фиксации прав и обязанностей; изготовление, засвидетельствование и передача по поручению сторон третьим лицам документов; передача денег и совершение иных действий.

Нотариусом в Австрии могло стать лицо, отвечающее следующим требованиям:

- достижение 24-летнего возраста, свободное распоряжение своим имуществом, принадлежность к одной из общин Австрийской империи;

- юридическое образование;

- прохождение испытания на должность нотариуса, судьи или адвоката;

- четырехлетний опыт практической деятельности, при этом два года - у нотариуса и два - у адвоката, в суде или у прокурора;

- знание языка той местности, куда нотариус будет назначен.

Укрепление принципа независимости нотариуса и исключительности и профессионализма нотариальной деятельности проявлялось в том, что совмещение должности нотариуса с какой-либо другой платной государственной службой было невозможно, не допускалось также совмещение в одном лице адвокатских и нотариальных функций, а также занятие другой деятельностью, несообразной с честью и званием нотариуса.

Особенностью статуса нотариуса в Австрии было то, что, кроме своих прямых обязанностей, он выполнял и другие, в частности, осуществлял установление случаев смерти для принятия мер к охране оставшегося после умершего имущества, судебные оценки по делам спорным и бесспорным, касавшимся движимого и недвижимого имущества, судебные разделы и др. Во всех этих случаях они действовали не как нотариусы, а как чиновники судебного ведомства.

Таким образом, мы видим, что с течением времени нотариус становился не просто писцом и хранителем документов, а высококвалифицированным профессионалом. Профессионализм нотариальной деятельности гарантировался высокими требованиями, предъявляемыми к нотариусам, институтом их профессиональной ответственности, подконтрольностью судебным органам.

Нотариат как независимая корпорация

Независимо от национальной и исторической специфики, положение нотариата в различных странах имело важную общую черту: независимость нотариуса предполагала необходимость относительной автономности института нотариата в системе государственных органов.

Еще древнеримские табеллионы не состояли ни на государственной службе, ни на службе у частных лиц, что обеспечивало их независимость. Их деятельность осуществлялась в форме свободного промысла. Табеллионы, находившиеся под контролем государства, представляли собой своеобразную корпорацию. Избрание в табеллионы зависело от членов этой корпорации, а утверждение в должности - от префекта города.

В древнерусском государстве формирование нотариальных органов и порядок их деятельности определялись указами царя. Организационной основой нотариата стало так называемое сословие площадных подьячих (XVI в.), представлявших собой корпорацию профессиональных писцов, специализировавшихся в совершении сделок за плату. Контроль за деятельностью площадных подьячих осуществляло государство.

Именно сословие площадных подьячих специалисты считают зародышем того органа публичной деятельности, который впоследствии вылился в форму нотариата*(14).

В XIX веке представлял собой корпорацию австрийский нотариат. Нотариусы определенного округа при суде первой инстанции образовывали нотариальную коллегию. Если нотариусов было более 15, они образовывали совет нотариусов, который также состоял при суде первой инстанции. В тех местностях, где советы отсутствовали, их функции выполнял суд первой инстанции.

Основной задачей нотариальных коллегий и советов нотариусов являлась охрана чести и достоинства сословия нотариусов, представительство и защита его интересов.

Совет нотариусов осуществлял наблюдение за деятельностью нотариусов и кандидатов в нотариусы; налагал дисциплинарные взыскания; разрешал споры, возникавшие в ходе осуществления профессиональной деятельности между нотариусами (а также между нотариусами и сторонами) о размере вознаграждения и по другим вопросам; принимал от нотариусов залоги и наблюдал за их целостностью; обсуждал различные вопросы и проекты, возбуждал ходатайства об увеличении или уменьшении количества нотариусов в округе, ходатайствовал перед министром юстиции о всех их нуждах*(15).

За деятельностью нотариусов осуществляли контроль и суды. Высший надзор являлся компетенцией министра юстиции, которому принадлежало право назначения и отстранения нотариусов от должности.

Исследователями подчеркивается, что достоинством института нотариального корпоративного самоуправления было то, что, с одной стороны, он поддерживал корпоративный дух этого органа, с другой - нотариат не отторгался от судебного ведомства и находился в строгой зависимости от судов и министра юстиции*(16).

Во Франции надзор за деятельностью нотариусов осуществлялся, во-первых, судом, а во-вторых, советами нотариусов, создаваемыми при судах первой инстанции. Советы нотариусов регулировали отношения нотариусов между собой и отношения между нотариатом и населением. Кроме того, они были вправе налагать дисциплинарные взыскания, такие как замечание, простой выговор, выговор председателем совета наедине либо в присутствии собрания, срочное лишение права голоса на собрании совета и, наконец, запрещение входа в совет сроком до шести лет.

Судебный контроль за деятельностью нотариусов состоял в том, что в случаях, указанных в законе, суд мог налагать на нотариуса штраф, отстранять его от должности и присуждать к возмещению убытков.

Таким образом, с момента возникновения нотариата его связь с государством не носила характер полной зависимости нотариусов от указаний государственных органов. Уже на этапе своего становления нотариат имел черты относительно независимой корпорации, имеющей органы нотариального самоуправления, наделенные значительными полномочиями по регулированию отношений внутри корпорации. История демонстрирует тенденцию постепенной эволюции статуса нотариуса от государственного служащего до лица независимой профессии, занимающегося своей деятельностью на принципе независимости, в том числе и от государства.

Институт обеспечения законности сделок

Зародившись как один из механизмов поддержания стабильности субъективных прав и законности гражданского оборота, нотариат играл исторически важную роль в обеспечении законности гражданско-правовых сделок.

Так, на протяжении XI-XII веков на Руси постепенно формировались нормы, устанавливающие требования к содержанию и форме сделок, а также нормы, ставшие в дальнейшем основой положений о депозите. Например, по исковому закону требовалось, чтобы тот, кто отдал свои вещи на сохранение, непременно имел запись, подписанную принявшим вещи на сохранение, и в которой было бы подробно обозначено, какие именно вещи и в каком количестве отданы на сохранение, иначе иск по поклаже не принимался в суде.

Появление специфического квазинотариального порядка можно найти в процедуре оформления некоторых договоров. Судебники 1497 г. и 1550 г. при купле-продаже лошадей требовали, например, фиксации сделки в специальных книгах и их последующего хранения.

Письменные акты в Москве писались на Ивановской площади. Во второй половине XVII в. Ивановская площадь становится главной нотариальной организацией Московского государства.

В конце XVI века в соответствии с Указом 1597 г. вводилась обязательная справка купчих крепостей в Холопьем приказе. Она представляла собой свидетельский допрос с целью установления подлинности и добровольности заключения сделки, проверки принадлежности имущества продавцу, а также наличия обременений и запрещений на его продажу. Имущество считалось отчужденным, а право собственности возникало у приобретателя только после записи акта в книгу приказа и приложения печати. Это было своеобразным выражением государственного контроля за деятельностью площадных подьячих.

В дальнейшем по Соборному Уложению 1649 г. стороны были обязаны совершать сделки только через площадных подьячих с составлением справки к последующей регистрации в поместном приказе.

Отметим, что хотя Соборным Уложением и не было создано специального органа нотариальной деятельности, однако различалось значение актов и крепостей домашних и совершенных у площадных подьячих, а приказы являлись хранилищами не только документов, но и сведений о владении недвижимой собственностью. Справки и записи, имея важное финансовое значение, символизировали определенное начало порядка землевладения*(17). Таким образом, можно выделить принципиальную черту в развитии российского нотариата, а именно разделение функций органов, совершающих сделку, и органов, ее регистрирующих.

(Продолжение в следующих выпусках раздела "Нотариальная практика")

"эж-ЮРИСТ", N 43, октябрь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. Шаповалова Л.Л. Становление и развитие нотариата в России (историко-правовой анализ). С. 12.

*(2) Ляпидевский Н. Указ. раб. С. 35.

*(3) См. Цицерон. Избранные сочинения. М., 1975. С. 35.

*(4) Ляпидевский Н. Указ. раб. С. 4.

*(5) Полтавская Н., Кузнецов В. Нотариат: Курс лекций. М., 1998. С. 4.

*(6) Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 161.

*(7) Полтавская Н., Кузнецов В. Указ. раб. С. 4.

*(8) Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Нотариат в Российской Федерации. М.,

2001. С. 15.

*(9) См.: Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб., 1999. С. 102.

*(10) Там же. С. 294, 433.

*(11) См.: Мандельштам Л.Б. Учреждение нотариата и его организация // Журнал Министерства юстиции. 1899. N 4. С. 5.

*(12) Там же. С. 5-6.

*(13) См.: Мандельштам Л.Б. Указ. раб. C. 11-12.

*(14) Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., ОКТБ, 1999. С. 21.

*(15) См.: Мандельштам Л.Б. Указ. раб. C. 21-22.

*(16) Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., ОКТБ, 1999. С. 20.

*(17) Шаповалова Л.Л. Становление и развитие нотариата в России (историко-правовой анализ). Автореф. дисс., к.ю.н. Ставрополь, 2000. С. 14.